اگر عقد رهن از طرف راهن لازم و از طرف مرتهن جایز باشد، در رابطه با چگونگى صیغه ایجاب و قبول در آن، دیدگاه هاى گوناگونى وجود دارد. بعضى از فقها بر این باورند که صیغه رهن، منحصر در لفظ خاصى نیست. با وجود این، عقد رهن، عقدى لازم است و مانند عقود لازمه دیگر، باید اولاً، داراى لفظ خاصى باشد و ثانیاً، آن را به لفظ ماضى انشا کنند و حال آن که این دو امر، در آن رعایت نشده است; زیرا عقد، از طرف مرتهن جایز است و چون وى، هدف اصلى در این عقد به حساب مى‏آید، به ناچار طرف وى را بر جانب راهن داده و احکام عقد جایز مطلق(از طرفین جایز) را بر کل این عقد مترتب ساخته‏اند (انصاری: پیشین، ص۱۴۲).
در مقابل، گروهى بر این باورند که صیغه ایجاب و قبول بایدبه لفظ عربى و ماضى باشد و نیز ایجاب، مقدم بر قبول باشد، زیرا عقد رهن، از عقول لازمه است، از این روى، هر آنچه در رابطه با صیغه ایجاب و قبول در عقد لازم شرط است، در این جا نیز، باید در نظر گرفته شود.
لازم به یادآورى است که، تمام ماهیت عقد، به واسطه ایجاب موجب تحقّق پیدا مى‏کند و قبول، در ماهیت عقد، دخالتى ندارد. از این روى، نظر بیشتر فقها مبنى بر اعتبار قبول، قولى قابل پذیرش نیست، زیرا قبول، به واسطه فعل و اشاره و هر آنچه که نشان دهنده رضاى قابل باشد، تحقق پیدا مى‏کند و ضرورتى ندارد که به واسطه لفظ تحقق پیدا کند. با توجه به این که عقد، از مقوله معناست، ناگزیر تمام هویتآن، با قصد تحقق مى‏پذیرد و ذکر الفاظ، هیچ گونه دخالتى در ماهیت و هویت عقد ندارد. به تعبیر دیگر، عقد در مقام ثبوت، هویّتش به قصد موجب است و در مقام اثبات و اظهار، الفاظ بیانگر آن معناى درونى و آن قصد قلبى‏اند که در مقام ثبوت تحقق پیدا کرده است. بنابراین، ذکر الفاظ، چه الفاظ مخصوص و چه الفاظى مؤدّاى این مخصوص باشند، اعتبارى در انشاء و در تحقق عقد ندارند، از این روى، هر لفظى اگر گویاى عقد رهن باشد، صلاحیت بیان عقد رهن را در مقام اثبات دارد(انصاری: پیشین).
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

گفتار نخست: وکالت فروش مال مرهونه
ممکن است در ضمن عقد یا به طور جداگانه راهن به مرتهن، وکالت فروش مال مرهونه را بدهد که در صورت عدم پرداخت دین، او بتواند از عین مرهونه یا قیمت آن، طلبش را وصول کند، در غیر این صورت مرتهن می‌تواند از دادگاه تقاضای اجبار مرتهن به بیع یا اداء دین بنماید. تبدیل مال مرهونه به مال دیگر با تراضی طرفین جائز می‌باشد( باریکلو: ۱۳۸۸، ۲۰۱).
گفتار دوم: تصرفات راهن در رهن
در این گفتار مختصری در مورد تصرفات راهن در رهن برای پیش گفتار بیان خواهیم کرد، که در فصول بعدی به تفصیل بیان خواهیم نمود.
در اثر رهن، عین مرهونه وثیقه دین راهن قرار مى‏گیرد، تا چنان‏چه راهن در موعد مقرر دین خود را ادا نکرد، مرتهن بتواند آن را بفروشد و از محل ثمن آن طلب خویش را استیفا کند. بنابراین راهن نمى‏تواند در رهن تصرفى نماید که موجب تلف موضوع رهن گردد یا قیمت آن را کاهش دهد یا رغبت خریداران را به آن کم کند، زیرا این گونه تصرفات، خواه تصرف حقوقى یا مادى، با مقصودى که عقد رهن براى آن منعقد شده است منافات دارد. راهن نمى‏تواند عین مرهونه را بدون حفظ حق مرتهن بفروشد و یا آن را به دیگرى هبه کند و نیز نمى‏تواند بناى خانه مورد رهن را خراب کند یا درختان باغ مورد رهن را قطع کند. قانون مدنى، دراین زمینه در ماده ی ۷۹۳ تصریح مى‏کند: «راهن نمى‏تواند در رهن تصرفى کند که مانع حق مرتهن باشد، مگر به اذن مرتهن» در صورتى که تصرفات مزبور به اذن مرتهن انجام گیرد، این‏گونه تصرفات، ممنوع نمى‏باشد، زیرا حکم قانون براى حمایت از حق مرتهن مى‏باشد و او خود مى‏تواند از حق خویش صرف نظر نماید و به راهن درانجام چنین تصرفاتى اذن دهد. راهن مى‏تواند هر گونه تصرفى که منافى با حق مرتهن نباشد، در عین مورد رهن انجام دهد، خواه آن‏که براى مورد رهن نافع نباشد، مانند این‏که راهن رنگ اطاق‏ها و یا شکل حوض و باغچه خانه مورد رهن را تغییر دهد، و خواه آن‏که براى عین مرهونه نافع باشد، مانند این‏که تعمیرات مورد نیاز را براى بقاى عین مرهونه انجام دهد و یا آن را به گونه‏اى تغییر دهد که موجب افزایش قیمت آن یا جلب مشترى بیشتر گردد؛ چنان‏که مورد رهن زمین بایر باشد و راهن آن را شخم بزند و کود بپاشد و در آن کشت کند، و اگر باغ است درختان خشک آن را از زمین بیرون آورد و به جاى آن از نو، نهال بکارد( کاتوزیان، ۱۳۸۲، ۲۷).
راهن مى‏تواند عین مرهونه را با قید آن‏که وثیقه دین است، به سببى از اسباب مثل بیع و هبه به دیگرى انتقال دهد. زیرا این انتقال با حق مرتهن منافاتى ندارد و ضررى به او وارد نمى‏آورد و مانند آن است که مال شخص ثالث نزد داین رهن باشد. هم‏چنین راهن مى‏تواند هر تصرفى در منافع عین مرهونه انجام دهد و از آن به طور متعارف بهره‏بردارى کند. زیرا منافع در رهن داخل نمى‏باشد. مثلاً مى‏تواند درخانه‏اى که به رهن گذارده سکونت کند یا براى چند ماه آن را به دیگرى اجاره دهد، ولى نمى‏تواند آن را براى مدت طولانى که از ارزش آن بکاهد، به دیگرى اجاره دهد. از این رو، ماده ۷۹۴ق.م. تصریح مى‏کند: «راهن مى‏تواند در رهن تغییراتى بدهد یا تصرفات دیگرى که براى رهن نافع باشد و منافى حقوق مرتهن هم نباشد، به عمل آورد بدون این‏که مرتهن بتواند او را منع کند. در صورت منع، اجازه با حاکم است» (کاتوزیان، پیشین، ۲۹)
در صورتى که راهن بدون اذن مرتهن معامله‏اى انجام دهد که با حق او منافات داشته باشد، مانند این‏که راهن عین مرهونه را بدون قید حق مرتهن به سببى از قبیل بیع و صلح به دیگرى انتقال دهد و یا مجدداً رهن گذارد، معامله او نافذ نمى‏باشد و منوط به اجازه مرتهن است، زیرا این معاملات اگر چه توسط مالک انجام گرفته، ولى چون مورد معامله، متعلق حق مرتهن بوده و در انتقال، حق او رعایت نشده است در حکم معامله فضولى مى‏باشد.اگر راهن بدون اذن مرتهن، مورد رهن را به دیگرى بفروشد و مرتهن طلب خود را از خریدار مطالبه کند، نمى‏توان ادعا نمود که بیع باطل است، زیرا عمل مرتهن در این مورد در حکم تنفیذ بیع یاد شده مى‏باشد. حکم شماره ۱۲۹۳ شعبه ششم دیوان‏عالى کشور، مورخ ۱۳۲۶/۷/۲۹ در این باره مقرر مى‏دارد: «در صورتى که راهن ملک خود را به دیگرى بفروشد و مرتهن طلب خود را از خریدار مطالبه نماید، در حقیقت مرتهن امضاى معامله‏اى را که قبل از انقضاى مدت رهن به عمل آمده، نموده است و بنابراین، معامله راهن نسبت به ملک مرهون، تصرفى نبوده که منافى حق مرتهن باشد و استناد دادگاه به ماده ۷۹۳ ق.م. در بى اثر بودن معامله (به عنوان این‏که راهن حق انتقال عین مرهونه را نداشته) صحیح نخواهد بود».(متین، ۱۳۷۷ ،۲۳۴)
چنان‏چه مرتهن به راهن اذن دهد که مورد رهن را به سببى از قبیل بیع به دیگرى منتقل نماید و یا بیعى را که توسط او صورت گرفته، اجازه و تنفیذ کند، بیع صحیح و نافذ است و عقد رهن باطل مى‏شود. پس از بیع، لازم نیست که راهن، ثمن عین مرهونه را به رهن بگذارد، مگر آن‏که مرتهن به صورت مشروط اذن داده باشد؛ بدین معنا که اذن او به فروش رهن، مقید به آن بوده باشد ثمن به عنوان رهن قرار گیرد. بنابراین عقد رهن باطل گردیده و مرتهن حقى نسبت به ثمن عین مرهونه ندارد. حق مرتهن نسبت به رهن، زمانى ساقط مى‏گردد که‏بیع محقق گردد. مرتهن، مى‏تواند پیش از بیع، از اذن خویش رجوع کند؛ در این صورت راهن نمى‏تواند به فروش رهن اقدام کند.( نجفى، ۱۴۱۰،۲۱۲)
برخى از فقها، در مسأله مورد بحث تفصیل را برگزیده‏اند. علامه حلی حکم مزبور را تنها در صورتى جارى مى‏دانند که دین راهن مؤجَّل بوده و هنوز اجل آن فرا نرسیده باشد، و گرنه در صورتى که دین او از اول حالّ بوده یا آن‏که زمان پرداخت آن فرارسیده باشد، معتقدند که مقتضاى عقد رهن آن است که مرتهن نسبت به ثمن معامله، صاحب حق باشد. در نتیجه، عوض معامله به جاى عین مرهونه قرار مى‏گیرد.( علامه حلى ۱۴۱۴، ۲۰۸)
گفتار سوم: اذن راهن در فروش رهن
اگر چه مقتضاى عقد رهن آن است که عین مرهونه وثیقه دین راهن باشد و در صورت تأخیر راهن در پرداخت دین مرتهن بتواند از طریق فروش رهن به طلب خویش دست‏یابد و شرط بر خلاف آن طبق ماده ۷۷۸ ق.م قانونى مدنى باطل مى‏باشد، لیکن مرتهن نمى‏تواند بدون اذن راهن، خود به فروش رهن اقدام کند. بلکه فروش رهن باید توسط راهن یا به اذن او انجام گیرد. ممکن است تصور شود که چنین بیعى که بدون اذن راهن صورت گرفته است صحیح باشد، ولى مبیع تا زمانى که رهن فک نشده است، در حالت رهن باقى مى‏ماند. حکم شماره ۳۲۸۸ دیوانعالى کشور، مورخه ۱۳۰۸/۸/۲۷، چنین تصورى را مردود شمرده، اعلام مى‏دارد: «اگر مرتهن بدون اجازه راهن عین مرهونه را به معرض بیع درآورد، معامله باطل خواهد بود و حکم محکمه در چنین صورتى به این‏که عین مرهونه مادامى که رهن فک نشده است به عنوان رهن در ید شخص خریدار بماند، با قانون وفق نمى‏دهد»( بروجردی، ۱۳۸۰، ۱۲۲).
در صورتى‏که دین حال باشد و یا اگر مؤجَّل است، اجل آن فرارسیده باشد، ولى راهن بدون آن‏که به پرداخت دین خویش اقدام کند، نه خود رهن را بفروشد و نه به مرتهن اذن فروش آن را دهد، مرتهن مى‏تواند به حاکم رجوع نماید. حاکم نیز راهن را به تأدیه دین یا فروش رهن اجبار مى‏کند. ماده ۷۷۹ ق.م. در این مورد مقرر مى‏دارد:«هرگاه، مرتهن براى فروش عین مرهونه وکالت نداشته باشد و راهن هم براى فروش آن و اَداى دین حاضر نگردد، مرتهن به حاکم رجوع مى‏نماید تا اجبار به بیع یا اداى دین به نحو دیگر بکند».
اگر مدیون از اجراى حکم امتناع کند و اجبار او ممکن نباشد، رهن از سوى مقامات صالح به فروش مى‏رود و از محل آن طلب مرتهن پرداخت مى‏شود. با توجه به ماده ۷۷۷ ق.م. مرتهن در موارد زیر مى‏تواند خود به فروش مال مرهون اقدام کند:
الف. در صورتى‏که در ضمن عقد رهن یا عقد لازم دیگرى، راهن به مرتهن در فروش عین مرهونه وکالت داده باشد. (کاتوزیان، پیشین، ۳۰)
ب . چنان‏چه در ضمن عقد رهن یا عقد لازم دیگرى، راهن به مرتهن در فروش رهن اذن داده باشد.
ج . اگر پس ازعقد رهن، راهن به مرتهن در فروش عین مرهونه وکالت یا اذن دهد و تا زمانى که او به فروش اقدام مى‏کند راهن او را عزل نکرده یا از اذن خویش رجوع نکرده باشد.
ماده ۷۷۷ ق.م. این گونه مقرر مى‏دارد: «در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد على‏ حده، ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر، راهن قرض خود را ادا ننموده، مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن، طلب خود را استیفا کند ونیز ممکن است قرار دهد و کالت مزبور بعد ازفوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود».
اگر مرتهن بدون آن‏که از طرف راهن براى انجام این امر وکیل یا مأذون باشد، اقدام به فروش عین مرهونه بنماید، معامله فضولى مى‏باشد و راهن مى‏تواند بیع رهن را تنفیذ یا رد کند. در صورتى‏که راهن بیع مزبور را اجازه کند، به جز آن‏که طرفین به گونه‏اى دیگر توافق کنند، ثمن به جاى مبیع در رهن قرار مى‏گیرد، زیرا ظاهر فروش عین مرهون از طرف مرتهن و اجازه راهن، توافق در تبدیل مورد رهن مى‏باشد. از این رو پس از انقضاى مدت دین، مرتهن مى‏تواند از محل ثمن، طلب خویش را استیفا کند، اگر چه مورد رهن از جنس دین باشد، زیرا دین کلى فى‏الذمه مى‏باشد، ولى ثمن عین خارجى است( ره پیک، ۱۳۸۷، ۱۵۲).
این موضوع در فصل های بعدی به نفصیل توضیح داده خواهد شد.
گفتار چهارم: حکم تکلیفی رهن
رهن، امری جایز است نه واجب و در قرآن کریم آمده است: «وَإنْ کنْتُم عَلی‌ سَفَرٍ وَ لَمْ تَجِدُوا کاتِبَاً فَرِهانٌ مَقْبُوضَه‌ی؛(بقره ،آیه ‌ی ۲۸۳)و اگر در سفر بودید و نویسنده‌ای نیافتید، پس گرویی بستانید». البتّه در سفر بودن و نیافتن نویسنده شرط جواز رهن نیست؛ اما از آنجا که در سفر، بیشتر از حضر به رهن نیاز پیدا می‌شود و از سوی دیگر در سفر مظنّه نیافتن کاتبی که دین را بنویسد و بر آن شاهد باشد، وجود دارد، قید سفر و عدم وجود کاتب در آیه ذکر شده است( پیشین، ۱۵۳).
عقد رهن از طرف گروگذار لازم است. از این رو، وی نمی‌تواند آن را برهم زند، لیکن از طرف گروگیرنده، جایز می‌باشد و او هر زمان که بخواهد می‌تواند آن را فسخ کند.
مبحث چهارم: شرایط عقد
الف. شرط اجل: دین می‌تواند مطلق (غیر مؤجل) باشد، یا مدت دار (مؤجّل)؛ لیکن تعیین مدت برای رهن صحیح نیست و علاوه بر بطلان شرط، موجب بطلان عقد می‌شود. (مغنیه، ۱۴۲۵، ۶۷).
ب. دیگر شرایط: عقد رهن گاه مطلق است و گاه مشروط. در صورت دوم، شرط یا صحیح است، مانند اینکه شرط شود مال رهنی در دست راهن یا شخصی امین باشد و یا فاسدِ غیر باطل کننده عقد، مانند شرط اینکه مرهون جز به بهایی که راهن می‌خواهد، فروخته نشود؛ هرچند به چند برابر قیمت بازار و یا هم شرط فاسد است و هم باطل کننده عقد، مانند اینکه مرتهن شرط کند در صورتی که راهن حق او را ادا نکند، مال رهنی، مبیع برای او باشد. علّت بطلان چنین شرطی این است که یک مال نمی‌تواند در یک زمان هم مرهون باشد و هم مبیع.
علاوه بر آنکه عقد بیع تنها با وجود اسباب آن (صیغه و سایر شرایط) تحقق می‌یابد.
گفتار نخست: عقد رهن، از احکام امضایى
جهت توضیح و تبیین بحث، لازم است ابتدا مقدمه‏اى دراین زمینه مطرح کنیم:
احکامى که در فقه اسلامى، در حدود آنها بحث مى‏شود، ازنظر این که شارع مقدس، آن احکام را وضع کرده، یا آن که آن احکام، پیشتر وجود داشته و شارع آنها را تایید کرده است، بر دو دسته‏اند که در زیر، به تعریف آنها مى‏پردازیم:
گفتار دوم: احکام تاسیسى
به امورى که پیش از اسلام، وجود نداشته و از سوى شارع مقدس، تاسیس شده‏اند، احکام تاسیسى مى‏گویند. در بین فقیهان مشهور شده که احکام مربوط به عبادات، تاسیسى هستند; چرا که بر این باورند: احکامى چون نماز و روزه در ادیان گذشته بوده است، امّا نماز و روزه با این شرایط و چگونگى، ویژه دین اسلام است; بنا بر این، دین مقدس اسلام، احکام بالا را تاسیس کرده است و به عبارت دیگر، این عناوین، داراى حقیقت و معناى خاصى هستند. (کاتوزیان، ۱۳۸۲، ۲۹)
هر چند که احکام عبادى، ارتباطى به بحث ما ندارند، امّا بهعنوان تکمیل بحث، باید گفت: پیش از ظهور دین مبین اسلام، معناى نماز و روزه و… شناخته شده بود و شارع مقدس، تنها حدود آنها تعیین کرد. بنا بر این، مى‏توان گفت: این امور، به طور مشخص براى حقایق شرعیه، در ادیان پیشین، وضع شده و اسلام هم، آنها را امضا کرده است، بنا بر این، منکر تاسیسى بودن این احکام مى‏شویم.
گفتار سوم: احکام امضایى
امورى است که بین مردم متعارف بوده وشارع مقدس آنها را امضا فرموده است. عقود و معاملات از این دسته‏اند که شارع آنها را تایید وامضا کرده است. از جمله این معاملات، بیع، اجاره و رهن است که شارع با عباراتى از قبیل: «احل الله البیع‏» و «اوفوا بالعقود» آنها را امضا کرده است. این امور، پیش از اسلام، در جامعه متداول بوده، چرا که در پرتو آنها، آنچه بشر به آن نیاز دارد، برآورده مى‏شود. بنابراین، شارع مقدس، حقیقت‏خاصى را براى عقود ومعاملات بیان نکرده، بلکه آنچه نزد عرف و عقلا رواج داشته، امضا کرده است. اگر مواردى، مانند معامله «ربوى‏» و «غررى‏» را در کل قبول نداشته، نظر خود را روشن، بیان کرده است. به همین جهت، در موارد سکوت شارع مقدس، نبود نهى، کفایت مى‏کند و در این که زمان شارع، موجود بوده است، یا خیر، فرقى نمى‏کند; از این روى، این عقود، در شرع و در عرف، جایز است; زیرا شارع مقدس، هرگز اهمال و مسامحه نمى‏کند و آنچه را که مورد رضایت و مراد و مقصودش نیست، به روشنى اعلام مى‏دارد. بعضى، رهن را چنین تعریف کرده‏اند: «وثیقه‏اى است ازبراى دین مرتهن‏» که در واقع، این تعریف، گرفته شده از معناى لغوى است، بنابراین، رهن، در شرع، عرف و لغت، عبارت است از آنچه که نزد مرتهن دائن در برابر مال وى، به عنوان وثیقه قرار داده مى‏شود. در پایان، به این نتیجه مى‏رسیم که عقد رهن، از جمله عقودى است که شارع مقدس، آن را امضا فرموده است. (کاتوزیان، ۱۳۸۲، ۲۹)
مبحث پنجم: ویژگیهاى عقد رهن
ماهیت عقد رهن را با توجه به اوصاف آن، مى‏توان مورد شناسایى قرار داد:
گفتار نخست: عقد تبعى
بدین معنى که پیش از آن، باید دینى وجودداشته باشد، تا براى تضمین آن، مالى به وثیقه داده شود (مواد ۷۷۱ و ۷۷۵ قانون مدنى) وثیقه دادن براى دَین آینده در حقوق ما امکان ندارد و وجود سبب دین شرط درستى رهن است. مساله قابل بحث در این جا، این که به چه علت وثیقه دادن براى دَین آینده امکان ندارد. راهن، مى‏تواند وثیقه‏اى را نزد مرتهن بگذارد براى دینى که در آینده بر عهده او قرار مى‏گیرد. به عنوان مثال، راهن، مبلغى از مرتهن به عنوان وام گرفته است و در برابر پرداخت آن در زمان قرار داده شده، وثیقه‏اى را نزد مرتهن مى‏گذارد، به گونه‏اى که اگر در زمان قرار داده شده دین خود را پرداخت نکند، مرتهن، حق برداشت از وثیقه را دارد. درست است که دین، در زمان عقد، وجود نداشته است، امّاسبب دین، تنها عقد نیست، بلکه مجموعه‏اى از عقد و کوتاهى راهن است راهن، ملتزم است که دین خود را بپردازد، یعنى ملتزم به اداى دین، در آینده است و این التزام، ایجاب مى‏کند که وثیقه‏اى را نزد مرتهن گرو بگذارد. بنا بر این، وثیقه در برابر دینى که موجود نشده، عقلایى است و این خود، دلیلى است بر درستى ادعاى ما، به جهت این که با آیه شریفه زیر، منافتى ندارد: «و ان کنتم على سفر ولم تجدوا کاتبا فرِهان مقبوضه »(کاتوزیان، ۱۳۹۰، ۱۴۲).
گفتار دوم: عقود عینى
عقود عینی عقودی هستند که در آن‏ها قبض، شرط صحت است. در مفهوم شرط صحت اختلاف نظر هست. متقدمین آن را در معنای واقعی خود (خارج از رکن) به کار می برده‏اند و متأخرین، آن را رکن عقود عینی می دانند. حقوق‏دانان بر این اعتقادند که هر ماهیت، با تحقق ارکانش ایجاد می شود. پس اگر در عقدی قبض از ارکان باشد، و قبل از قبض، یکی از طرفین فوت کند، عقد محقق نشده، اثری بر آن بار نیست. در حالی که اگر از ارکان خارج باشد، عقد محقق شده، قابلیت اقباض به وراث طرف معامله می رسد و با تحقق قبض، آثار عقد از زمان انعقاد محقق می شود نه از زمان قبض. پس اگر مثلاً پس از انجام صیغه عقد و قبل از قبض، قانونی جدید تصویب و انعقاد آن عقد خاص را منع کند، از آن جا که قانون عطف بما سبق نمی شود و عقد نیز با تحقق ارکان ایجاد شده ، طرفین معامله حق قبض و استفاده از آثار عقد را خواهند داشت . یا اگر کسی اقرار به یک عقد کند، چون طبق اصول حقوقی اقرار بر صحیح آن کرده ، آیا [اقرار] به اقباض نیز نموده ؟ که اگر قبض را از ارکان بدانیم پاسخ مثبت است اما اگر قبض را خارج از ارکان (شرط) بدانیم، اقرار به صحیح عقد، اقرار به اقباض نیست . پس مقر می‌تواند موضوع عقد را به قبض، ندهد. پس باید عقود عینی را به طور مستقل بررسی نموده، نظر به رکن بودن یا نبودن قبض در هر یک داد. به موجب ماده‏۷۷۲ قانون مدنى: «مال مرهون، باید به قبض مرتهن، یا به تصرف کسى که بین طرفین معین مى‏گردد، داده شود، ولى استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.» از لحن و ترکیب این ماده، بر مى‏آید که عقد رهن، پیش از تسلیم و ثیقه، به طلبکار واقع نمى‏شود. مال مورد رهن، منحصر به عین نیست، بلکه دین و سود نیز، مى‏توانند مورد رهن واقع شوند. این مساله به طور مفصل در مبحث قبض بررسى مى‏گردد(کاتوزیان،۱۳۸۷، ۲۴).
مبحث ششم: تصرف در مرهون
تصرف در مال رهنی با به خدمت گرفتن آن در مثل حیوان و برده رهنی و سکونت در مثل خانه رهنی و اجاره دادن و فروختن و غیر آن از تصرفاتی که موجب نقل عین یا منفعت به دیگری می‌شود، بر راهن جایز نیست و در صورت تصرف، صحت آن، منوط به اجازه مرتهن است و در صورت عدم اجازه، باطل خواهد بود؛ لیکن اگر مرتهن اجازه فروش مرهون را به راهن بدهد و او آن را بفروشد رهن باطل می‌گردد. (نجفی، پیشین، ۲۱۲).
راهن نمی‌تواند بدون اجازه مرتهن، مال رهنی را از او بگیرد، مگر پس از ادای دین توسط راهن و یا ابراء دین و یا اسقاط حق رهانت توسط مرتهن. بنابر قول مشهور، مرتهن نمی‌تواند بدون اجازه راهن در مال رهنی، با سوار شدن، سکونت گزیدن، اجاره دادن و مانند اینها، تصرف کند و در صورت تصرّف، علاوه بر ارتکاب گناه، اجرت المثل بر عهده او ثابت می‌شود و در صورت تلف، ضامن عین تلف شده می‌باشد. در صورت اجاره دادن اگر مالک (راهن)‌، عقد اجاره را اجازه دهد، اجرت المسمی‌ به وی تعلق می‌گیرد. (کاتوزیان، پیشین، ۱۲).
گفتارنخست:تلف شدن مرهون
مال رهنی در دست مرتهن امانت است؛ از این رو، در صورت تلف شدن آن نزد وی- جز در صورت کوتاهی- ضامن نیست. با از بین رفتن مرهون به سبب آفتی آسمانی یا زمینی، رهن باطل می‌گرددو چنانچه کسی مال رهنی را تلف کند، بدل (مثل یا قیمت) آن از او گرفته می‌شود و در این صورت، رهن همان بدل خواهدبود. در ثبوت این حکم تفاوتی میان تلف کننده از راهن، مرتهن و غیر آن دو نیست(نجفی، پیشین، ۲۴۸).
گفتاردوم: منافع مرهون