شیخ طوسی در مبسوط ادعای عدم خلاف در مسئله‌ی فوق نموده و می‌گوید: «زنی که در عده‌ی رجعیه است مستحق نفقه و مسکن است (طوسی، ۱۴۶۰ق، ج۵، ص۲۱۱).
« فَالرَّجعِیَهُ تَستَحِقُ النَفَقَهُ وَ السُکنی بِلاخِلافُ» علاوه بر اجماع منقول در مسأله‌ی فوق اجماع محصل نیز حکم به وجوب نفقه در زمان عده‌ی رجعیه می کند نظریه‌ی مخالفی مشاهده نشده است (امام خمینی، ۱۴۰۸ق، ج۲، ص۳۱۴؛ خویی، ۱۴۱۰ق، ص۳۹۴).
در قانون مدنی ایران ماده‌ی ۱۱۰۹، زوجه را در عده‌ی رجعیه مستحق نفقه می‌داند. «نفقه‌ی مطلقه‌ی رجعیه در زمان عده به عهده‌ی شوهر است».
زنی که در هنگام طلاق ناشزه بوده و یا پس از طلاق با ترک وظایف ایام عده ناشزه محسوب شده، همانند زوجه‌ی ناشزه مستحق نفقه نخواهد بود (یزدی، بی‌تا، ج۲، ص۱۱۴، مسئله ۱؛ امام خمینی، ۱۴۰۸ق، ج۲، ص۳۴۶). زیرا مطلقه‌ی رجعیه در حکم زوجه‌ی غیرمطلقه است و از این نظر یکسان می باشند.
۲-۲-۸- حق نفقه‌ی زن در طلاق باین
زنی که با طلاق باین و یا با فسخ نکاح میان او و شوهرش جدایی حاصل شده و ایام عده را می‌گذراند، از آنجا که رابطه‌ی زوجیت او با شوهرش کاملاً قطع شده و حملی از وی نیز ندارد، لذا نفقه‌ی وی بر عهده‌ی شوهرش نمی باشد.
بر این مسئله اجماع محقق است. نصوص متواتره ای از جمله روایت ابن سنان از حضرت صادق (ع) نیز بر این مضمون دلالت دارد (حر عاملی، ۱۴۱۶ق، باب ۸ از ابواب نفقات، حدیث ۵؛ یزدی، بی‌تا، ج۲، ص۱۱۴).
نفقه ای که به مطلقه باینه در ایام حمل تعلق می گیرد، در مورد تعلق آن به مادر یا فرزند دو قول است:
۱- شیخ طوسی در المبسوط فی فقه الامامیه (طوسی، ۱۴۰۶ق، کتاب نکاح) و گروهی به پیروی از او معتقدند که نفقه از آن حمل است (بحرانی، ۱۴۰۹ق، ج۵، ص ۲۷۷).
۲- عده ای دیگر عقیده دارند که نفقه از آن مادر است (نجفی، ۱۳۹۲ق، ج۳۱، ص ۳۶۲؛ شهید ثانی، ۱۴۱۹ق، یزدی، بی‌تا، ج۲، ص۱۱۶).
چنانچه زن در حال نشوز طلاق داده شده باشد، بنا بر نظر اول نفقه بر زوج واجب و مطابق نظر دوم واجب نیست. همچنین است اگر بعد از طلاق ناشزه گردد.
بنابر قول اول با فوت زوج نفقه ساقط نمی گردد. ولی به موجب قول اخیر نفقه با فوت زوج ساقط است.
هرگاه جنین مرده به دنیا بیاید، بنا بر قول اول هزینه های پرداخت شده مسترد می‌گردد ولی بنا بر نظریه‌ی دوم چنین نیست (نجفی، ۱۳۷۱، ج۳۱، ص ۳۲۲؛ طباطبایی، ۱۴۰۴ق، ج۲، ص۱۶۴؛ شهید ثانی، ۱۴۱۹ق، ج۱، ص ۵۰۰). مشهور فقها نظریه‌ی دوم را تأیید نموده اند.
۲-۲-۹- نفقه و حق حبس زوجه
نکاح منشأ آثار فراوانی در روابط زوجین است. این آثار به دو دسته کلان مالی و غیر مالی قابل تقسیم است که مهر از جمله آثار مالی نکاح محسوب می شود.
مشهور فقهای امامیه، برای زوجین حق قایل شده‌اند. به نظر آنان، عقد نکاح در صورت ذکر مهر، نوعی معاوضه است و احکام معاوضات را خواهد داشت که از جمله‌ی آن حق مقابل زوجین در امتناع از تسلیم است (حرعاملی، ۱۴۱۶ق، ص۱۹۱). در بسیاری از منابع فقهی به دلیل فوق در توجیه حق حبس زوجه اشاره شده است.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

برای زوجه حق امتناع از تمکین وجود دارد تا مهر خود را قبض نماید، مگر اینکه مهر مؤجل باشد؛ زیرا نکاح نوعی معاوضه است (فیض کاشانی، ۱۴۰۱، ب۲۸۰).
همانا تسیلم زوجه و تمکین او حقی بر اوست و تسلیم مهر نیز حقی بر زوج است. پس واجب است بر هر کدام که حق را به صاحبش برساند، و اگر یکی از آن دو در عمل با تکلیف وجوبی امتناع نماید، معصیت کرده است، ولی با عصیان او، حق دیگر ساقط نخواهد شد. (عاملی، ۱۴۲۰، ص۴۱۳).
ماده‌ی ۱۰۸۲ ق.م. تصریح نموده است:
«به مجرد عقد، زن مالک مهر می تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید.» بنابراین زوجه حق دارد پس از عقد مهر تعیین شده را (در صورتی که حال باشد) مطالبه نماید. در این صورت مطابق ماده‌ی ۱۰۸۵ ق. م. زوجه حق دارد از تمکین خودداری کند تا مهر خود را وصول نماید. از این حق زوجه در ادبیات فقهی و حقوقی به «حق حبس» یاد شده است.
در ماده‌ی ۱۰۸۵ این قانون آمده است:
«زن می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند…» تعبیر «وظایف» در این قانون عام است و از این رو، زوجه حق دارد تا پیش از استیفای مهر، به هیچ یک از خواسته‌های زوج پاسخ ندهد. بیشتر حقوقدانان حق حبس زن را تنها ناظر به نزدیکی با شوهر دانسته‌اند (صفایی و امامی،۱۳۸۰، ص ۱۷۸). بعضی از آنان این نظر را دیدگاه فقهای امامیه نامیده و به همین دلیل از ظاهر قانونی مدنی انتقاد کرده و آن را مغایر با عقیده‌ی فقهای امامیه دانسته اند (کاتوزیان، ۱۳۷۸، ص۱۵۴). اینان اظهار داشته‌اند:
بنا به عقیده‌ی فقهای امامیه زن فقط می‌تواند از نزدیکی با شوهر تا گرفتن مهر خود امتناع کند. بنابراین، می‌توان گفت: مقصود قانونگذار از ایفای وظایف زناشویی نزدیکی با شوهر و تعبیر دیگر تمکین خاص است، نه وظایف دیگر (صفایی و امامی، ۱۳۸۰، ص۱۷۸).
در بعضی منابع آمده است: زن حق دارد خود را از زوج مانع شود تا مهر خود را قبض نماید.» (مفید، ۱۴۱۰ق، ص۳۷).
تعبیر «حبس» در عبارت فوق مبین آن است که قلمرو حق حبس تنها وطی نیست، بلکه تمام منافع زن برای مرد را در بر می‌گیرد. این عبارت یا مشابه آن در بسیاری منابع بیان شده است؛ مانند الانتصار (علم الهدی، ۱۴۱۵، ص۲۸۷)، الحدائق الناضرۀ (بحرانی، بی‌تا، ص۴۵۹)، الخلاف (طوسی، ۱۴۱۷، ص۳۹۳و ۱۳۸۷، ص۳۱۳)، جامع المدارک (خوانساری، ۱۳۸۷، ص۴۲۴)، جامع المقاصد (کرکی، ۱۴۰۸، ص۳۵۳)، کشف الثام (فاضل هندی، ۱۴۲۰ق، ص۴۱۰)، نهایۀ المرام (عاملی: ۱۴۲۰، ص۴۱۳)، شرائع الاسلام (حلی، ۱۴۰۹، ص۲۶۹) و تحریر الوسیله (امام خمینی، ۱۴۰۳ق، ص۲۲۹). صاحب جواهر نیز همین عبارات را دارد (به نقل از احمدی، ۱۳۹۰، ص۷۵).
زوجه می‌تواند قبل از دخول از تمکین خودداری کند تا مهر خود را بگیرد و ظاهر این است که مطلقاً از تمکین خودداری کند و منحصر به تمکین از دخول نیست. و وظیفه‌ی زوجه این است که در صورت بذل مهریه با واقع شدن دخول از شوهر تمکین داشته باشد (گنجینه آرای فقهی: کد سؤال ۹۰۲۱).
بدین ترتیب، بیشتر فقهای امامیه حق امتناع را شامل مطلق استمتاع دانسته اند و قانون مدنی نیز با این نظر هماهنگ است. بر نظریه‌ی مقابل این ایراد اساسی وارد است که چگونه می‌توان از زوجه انتظار داشت که به همراه زوج به منزل او برود و به خواسته های جنسی او پاسخ مثبت بگوید و تنها در مقابل درخواست آمیزش جنسی امتناع نماید. شاید به همین دلیل، آیت‌الله سیستانی معتقد است حق حبس «شامل سایر استمتاعات نیست»، بلافاصله اضافه نموده است:«ولی می‌تواند به خانه نرود و با او خلوت نکند» (مرکز تحقیقات فقهی قوه‌ی قضائیه، همان:۹۷).
در ماده‌ی ۱۰۸۵ این قانون به طور مطلق آمده است : «زن می تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود».
بیشتر حقوق دانان حق حبس زوجه را تنها ناظر به نزدیکی با شوهر دانسته اند (امامی, ۱۳۷۷, ص۳۹۴؛ کاتوزیان، ۱۳۷۵، ص۱۵۴؛ صفایی و امامی، ۱۳۸۰، ص۱۷۸).
همچنین با توجه به مواد ۱۱۰۲، ۱۱۰۸ و ۱۰۸۵ قانون مدنی، زنی که مهر او حال باشد می تواند تا قبل از اخذ مهریه‌ی خود از ایفای کلیه‌ی وظایفی که در مقابل شوهر دارد اعم از روابط یا تکالیف ناشی از زوجیت خودداری نماید (هدایت نیا، ۱۳۸۶، ص۴۹).
بنابراین بیشتر فقهای امامیه حق امتناع را شامل مطلق استمتاع دانسته‌اند و قانون مدنی نیز با این نظر هماهنگ است.
۲-۳- احکام حمایتی شرع از زنان در باب طلاق
۲-۳-۱- معنا و مفهوم طلاق
واژه‌ی طلاق در لغت به معنی بیزاری و جدایی کامل است (دهخدا، لغت‏نامه، واژه طلاق) و در لغت عرب، واژه‌ی تطلیق بیشتر برای گسست پیوند زناشویی به کار می‏رود (ابن منظور، لسان العرب، ماده طلاق).
طلاق در اصطلاح این چنین تعریف شده است که: طلاق عبارت از زایل کردن قید ازدواج با لفظ مخصوص «أنتَ طالِقٌ» و شبیه آن، می‏باشد (نجفی، جواهر الکلام، کتاب طلاق، ص ۲۷۴).
در اصطلاح حقوقی طلاق عبارت است از: جدا شدن زن از مرد، به سبب انحلال نکاح دایم، با شرایط و تشریفاتی خاص از جانب مرد یا نماینده‌ی قانونی او، که با حکم دادگاه انجام می‏شود.
در اصطلاح حقوقی، طلاق این گونه تفسیر شده است: «طلاق ایقاعی است که به موجب آن، مرد به اذن یا حکم دادگاه زنی را که به طور دایم در قید زناشویی اوست، رها می‏سازد».
در شریعت نیز، گسست پیوند زناشویی به فسخ یا طلاق صورت می‏گیرد (محقق داماد، بررسی فقهی ـ حقوق خانواده، ص ۳۷۹).
طلاق را می توان به ۴ قسم اصلی تقسیم کرد:
۱ـ طلاق رجعی، که طی آن، مرد بعد از طلاق و قبل از سرآمدن مدت «عده»، می‏تواند بدون عقد، به زن خود رجوع کند.
۲ـ طلاق باین، که طی آن، مرد بعد از جدایی، حق رجوع به زن خود را بدون عقد مجدد ندارد.
۳ـ طلاق خلع، که در آن زن نسبت به شوهرش کراهت دارد و با بخشیدن دارایی هایش از شوهر می‏خواهد تا او را طلاق دهد.
۴ـ طلاق مبارات، نیز هنگامی صورت می‏گیرد که زن و شوهر متقابلاً از یکدیگر بیزار شده‏اند و بر خلاف طلاق خلع که در آن زن برای تحقق طلاق می‏تواند همه‌ی دارایی‏اش را ببخشد، فقط می‏تواند از مهریه‌ی خود و یا به مقدار آن صرف‏نظر کند. به عبارت دیگر، در این نوع طلاق، بر مرد دریافت بیش از مقدار مهر جایز نیست (شیخ مفید، المقنعه، ۱۴۱۰ ق، ص ۵۳۰).
۲-۳-۲- روایاتی در مذمت طلاق
در اسلام، پیوند زناشویی پیوند مقدسی است که برای آرامش روح و جسم بشر، لازم و ضروری است. قرآن کریم در آیات بسیاری به ازدواج فرمان داده و پیامبر اسلام نیز بسیار بر آن تأکید کرده و مسلمانان را از این که به خاطر ترس از فقر و نداری، تن به ازدواج ندهند، بر حذر می‏دارند (محمدی ری‏شهری، میزان الحکمه، ج ۵، ص ۵۴۷).
همان گونه که در اسلام، ازدواج امری مقدس و پسندیده می‏باشد و برای ثبات آن تأکید فراوان شده است، طلاق امری ناپسند و نامقدس است که برای جلوگیری از آن از هر وسیله‌ی ممکن استفاده شده و از آن در کلمات شارع مقدس، به عنوان مبغوض ترین حلالها و امری که خشم خدا را به دنبال دارد، تعبیر شده است. روایاتى که در ذم طلاق وارد شده تا جایى که بعضى‏ها از این گونه روایات استشمام اصل ممنوعیت و یا حرمت طلاق را کرده‏اند، که چند نمونه از آنها را نقل مى‏کنیم:
۱- در کتاب فروع کافى از امام باقر(ع) نقل شده که فرمود: پیامبر خدا بر مردى گذشت و از او پرسید با زنت چه کردى؟ گفت طلاق دادم، فرمود بدون داشتن رفتار بد او را طلاق دادى گفت آرى، چندى بعد آن مرد با زنى دیگر ازدواج کرد و باز او را طلاق داد دفعه‌ی بعد که پیامبر(ص) او را دید همان سؤال قبلى را تکرار کرد و باز مرد پاسخ داد این بار هم زن را بدون جهت طلاق داده است. پیامبر(ص) فرمود: خداوند دشمن مى‏دارد یا لعن مى‏کند مردان و زنان تنوع طلب را که بى جهت ‏به طلاق روى مى‏آورند (فروع کافى، جلد۶، کتاب طلاق، ص ۵۴. وسایل الشیعه، جلد ۱۵ ص‏۲۶۷).
۲- از امام صادق(ع) نقل شده که فرمود: در بین حلالهاى خداوند، هیچ چیز در نزد خدا مبغوض‏تر از طلاق نیست. و خداوند افرادى را که سریع طلاق مى‏دهند و باز نکاح مى‏کنند دشمن مى‏دارد. (همان)
۳- از امام صادق(ع) نقل شده که فرمود: خداوند خانه‏اى را که در آن عروسى است دوست مى‏دارد ولى خانه‏اى را که طلاق در آن واقع مى‏شود، دشمن مى‏دارد و هیچ چیز نزد خدا مبغوض‏تر از طلاق نیست. (همان)
۴- به پیامبر(ص) خبر رسید که ابوایوب مى‏خواهد زنش را طلاق دهد فرمود: طلاق دادن ام ایوب گناه است. (همان).
۵- از امام صادق(ع) نقل شده که فرمود: پیامبر فرموده است: هیچ چیز نزد خدا محبوب‏تر از خانه‏اى نیست که با نکاح آباد مى‏شود و هیچ چیز مبغوض‏تر از خانه‏اى نیست که با طلاق خراب مى‏شود و آنگاه امام صادق فرمود: این که این قدر خداوند در مورد طلاق تأکید کرده و مکرر از آن سخن گفته به خاطر این است که جدایى را دشمن مى‏دارد (وسائل الشیعه، جلد ۵، ص‏۲۶۶).
۶- روایتى از پیامبر اکرم(ص) نقل شده که فرمود: هر زنى که بدون جهت از شوهرش طلاق بخواهد بوى بهشت ‏به مشامش نمى‏رسد (المبسوط، شیخ طوسى، جلد ۵، ص‏۳).
۲-۳-۳- طلاق خلع و احادیث مربوط به آن