دلیل درستی معامله اضطراری با فقدان چنین رضائی چیست؟ فقیهان امامیه در پاسخ به این پرسش دو نظریه را مطرح ساختند. بر اساس یک نظریه تفاوت بین اکراه و اضطرار تفاوتی در ماهیت بوده و ثبوتی است. به موجب نظریه اول اکراه سبب منتفی شدن رضا می‏شود و به این وسیله شرط نفوذ معامله را از بین می‏برد. در حالیکه در اضطرار رضا مفقود نمی‏شود. به همین جهت مضطر پس از انجام عقد، از صمیم قلب و با طیب نفس از معامله مزبور خوشحال است در حالی که در اکراه چنین طیب نفس و خوشحالی وجود ندارد. به تعبیر دیگر هم در معامله اضطراری وهم معامله اکراهی شوق و رضای عقلانی وجود دارد، اما در معامله اضطراری بر خلاف معامله اکراهی علاوه بر شوق عقلانی، شوق و میل طبعی و طیب نفس هم وجود دارد بنابراین ، تفاوت آنها ثبوتی و ماهوی است.^[۸۵]

بر اساس نظریه دوم که طرفدارانی مانند امام خمینی ومحقق اصفهانی دارد، رضایت و طیب نفس در مورد مضطر و مکره به یک نحو وجود دارد؛ زیرا مراد از طیب نفس و شوق دراین نظریه، همان میل و شوقی است که به دنبال آن اقدام عملی پیدا می‏شود و این میل ممکن است میل نفسانی ـ ملائم با طبع انسان ـ یا میل عقلانی‏ـ ملائم با عقل انسان ـ باشد و در اکراه و اضطرار طیب نفس عقلی وجود دارد. بنابراین، هیچ یک از اضطرار و اکراه از جهت رضایت مشکلی پیدانمی‏کنند بلکه مشکل از جهت دلایل شرعی پیدا می‏شود؛ یعنی در مقام اثبات و با توجه به مفاد ادله شرعی، شارع عقد اکراهی را نافذ ندانسته، در حالی که بر عقد اضطراری اثر حقوقی بار کرده است. با این توجیه هرگاه عنوان‏اکراه صدق‏کند حکم به‏عدم نفوذ معامله می‏شود و در صورت تحقق عنوان اضطرار حکم به نفوذ معامله می‏شود.^[۸۶]
به نظر می‏رسد تفاوت اضطرار و اکراه ثبوتی بود در اضطرار بر خلاف اکراه طیب نفس طبعی وجود دارد. این تفاوت را با مراجعه به وجدان می‏توان احساس کرد.

1. 1. از آنجایی که اکراه شوق و میل طبعی را که شرط نفوذ اعمال حقوقی است، از بین می‏برد، هرگونه معامله اکراهی به صورت غیرنافذ، منعقد می‏شود اما حکم عدم نفوذ در مواردی است که اکراه سبب سلب اراده معامله کنندگان نباشد.^[۸۷]بنابراین در مورد اکراه شدیدی که به حد اجبار رسیده و اراده مکره را به طور کلی از بین ببرد، به دلیل فقدان قصد، معامله باطل خواهد بود. در این وضعیت معامله اکراهی، همانند معامله شخص مست و بیهوش یا معامله از روی شوخی فاقد قصد انشا است.

1. 1. برخی فقیهان از نوعی رضا به نام رضای معاملی سخن می‏گویند. در اینجا مناسب است به اختصار این اصطلاح فقهی را تبیین کنیم. اصطلاح رضای ثانوی و یا رضای معاملی در مقابل اولی یا رضای ذاتی و نفسی، عبارت از حداقل رضایی است که برای نفوذ معاملات لازم است.^[۸۸]

گروهی از فقیهان که تفاوت اکراه و اضطرار را اثباتی می‏دانند بر این اعتقادند که در معامله اضطراری و اکراهی نوعی رضا به نام رضای ثانوی یا عقلانی یا به تعبیری معاملی وجود دارد و مضطر و مکره با ملاحظه ضرر کمتر و نفع بیشتر در یکی از دو طرف انجام و عدم انجام معامله، نسبت به یک طرف تمایل پیدا کرده و نه به عنوان اولی، بلکه به عنوان ثانوی و با تمایلی عقلانی، ضرر کمتر را بر می‏گزیند. تمایل و شوق در این وضعیت را تمایل عقلی و یا رضای معاملی می‏نامند. در نظر اینان، این نوع از رضایت برای نفوذ معامله شرط است.
بر اساس این نظریه شرط نفوذ معامله، رضا و طیب نفس ذاتی نیست بلکه نوعی رضایت است که ممکن است ـ حتی ـ درنتیجه اضطرار و اکراه به دست آید. در واقع رفع تهدید و ضرر این اکراه و اضطرار، خود، داعی اختیار و رضای معاملی اراده است.^[۸۹]
بر این اساس، رضای معاملی امری غیر از طیب نفس ذاتی و قصد است؛ زیرا قصد از صفات فعلی نفس و به تعبیری عمل نفس است و رضا و طیب نفس از صفات انفعالی نفس است در حالی که رضای معاملی در مقابل امتناع و خودداری است خواه این نوع رضایت ناشی از مقاصد نفسانی باشد یا در نتیجه الزام ملزم و اکراه مکرهی حاصل شود . البته این مطلب روشن است که این نظریه در مقابل نظریه مشهور فقیهان امامیه است که رضایت اولی و طیب نفس ذاتی را شرط نفوذ معاملات می‏دانند.

1. 1. به علاوه با تأمل در عموماتی چون «تجاره عن تراض» متوجه تفکیک بین قصد که موجب تحقق عقد می‌شود و رضا که موجب نفوذ معامله می شود، خواهیم شد. زیرا اگر مراد از رضای مطرح در آیه همان قصد باشد، نیازی به تکرار دوباره آن نبود چرا که با واژه «تجاره» وجود قصد مسجل شده و نیازی به آوردن عبارت «عن تراض» احساس نمی شود. بنابراین از این که دو واژه «تجاره» – که در بردارنده قصد است، چرا که تحقق تجارت منوط به قصد می باشد- و «عن تراض» در آیه آمده است، می فهمیم که قصد و رضا دو عنصر متفاوت اند و باید قایل به تفکیک آن دو شد. از این رو در معاملات اکراهی بخاطر تحقق قصد با رضای بعدی مالک حکم به صحت کرده و در واقع رضای لا حق موجب تصحیح و تنفیذ عقد می گردد.

بند چهارم:نتیجه رابطه قصد و رضا

اراده، مجموع قصد انشا و رضاست. آن چه در قصد مهم است، این است که قصد، قصد انشا باشد؛ فلذا صرف قصد اخبار اگر چه مقرون به رضا باشد، کافی برای تحقق عقد نیست. به علاوه بر اساس
ماده ۱۹۱ قانون مدنی ایران، قصد انشا باید مقرون به کاشف باشد؛ بنابراین اراده در دو چهره باطنی و ظاهری نمود می یابد که با لحاظ ماده مذکور و ماده ۱۹۶ قانون مدنی در صورت تزاحم این دو چهره، عقد تابع اراده واقعی (باطنی) طرفین خواهد بود؛ گر چه مقنن از لزوم حفظ نظم معاملات نیز غافل نبوده و در مواردی هم چون ماده ۲۲۴ قانون مدنی، الفاظ عقود را محمول بر معانی عرفیه می داند.
رضا نیز صورت غالب یکی از سه قوه شهویه، عاقله و غضبیه است که از آن به شوق مؤکد در مراحل شکل‌گیری اراده تعبیر می شود؛ لذا گفته می شود در صورتی که ضرورت عقلی عملی در ذهن محرز باشد، اگر چه به آن میلی نباشد، رضا حاصل است.
علی رغم این که با بررسی مراحل شکل گیری اراده و وجوه افتراق قصد و رضا در می یابیم که قصد و رضا دو مفهوم مجزا هستند و به عنوان دو عنصرمستقل در ماده۱۹۰ قانون مدنی ذکر شده اند لکن این قصد است که عنصر سازنده عقد می باشد و رضا تنها شرط اعتبار آن محسوب می‌شود. با این اوصاف، عقد در حالت فقدان قصد، باطل و در صورت فقدان رضا، غیر نافذ خواهد بود.

گفتار سوم:بررسی تطبیقی قصد و رضا در حقوق ایران. فقه امامیه و کنوانسیون

بند اول:حقوق ایران

در قانون مدنی ایران، قصد و رضای طرفین معامله به عنوان یکی از شرایط اساسی معاملات در بند ۱ ماده ۱۹۰ محسوب شده است و احکام و مقررات آن به تفصیل در مواد ۱۹۱ به بعد همین قانون آورده شده است.^[۹۰]
از آن جا که قصد و رضا با هم در یک بند ذکر شده اند، القای ابتدایی ذهن، یکی بودن ماهیت قصد و رضا را می رساند و یا این که دو جزء از یک شرط باشند؛ اما با تحلیل مراحل فعالیت دماغی شخص تا انجام معامله و تشخیص مرحله پیدایش هر یک از قصد و رضا و با توجه به نقش متفاوت این دو در عقد و تفاوت وضعیت عقد در صورت فقدان هر کدام از قصد و رضا، به علاوه احکام و مقررات مربوط در مواد ۱۹۱ به بعد قانون مدنی، می بینیم که این قانون به پیروی از فقه امامیه نظریه تفکیک میان قصد و رضا را پذیرفته است.
نتیجه آن که قصد و رضا دو ماهیت متفاوتند و هر یک در حقیقت تشکیل دهنده یک عنصر از عناصر لازم برای اعتبار عقد می باشند.^[۹۱]
به نظر می رسد علت درج دو عنصر قصد و رضا در یک یند، تطبیق بی جهت ماده ۱۹۰ قانون مدنی ایران و سایر مقررات مربوط با ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی فرانسه و مواد مربوط دیگر این قانون از جهت تعداد شرایط اساسی معاملات است.^[۹۲] لنگرودی معتقد است به جای شرایط اساسی صحت، «عناصر عمومی عقود» عنوان شود؛ چون برای مثال در عقود عینی، قبض نیز شرط صحت می باشد.^[۹۳]

بند دوم:فقه امامیه

فقها شرایط صحت معامله را در دو دسته کلی شرایط متعاقدین (قصد و رضا در زمره این دسته می باشد) و شرایط عوضین بیان کرده اند.^[۹۴]
برخی دیگر قصد و رضا(اختیار)را از شرایط متعاقدین می دانند ولی در این خصوص تعریفی ارائه نکرده اند و تنها اثر فقدان هر یک را بیان کرده اند.^[۹۵]
گروهی دیگر قصد و رضا را تحت عنوان کلی “اختیار ” می آورند و از شرایط متعاقدین می دانند.^[۹۶]

بند سوم:کنوانسیون

در حقوق انگلیسی در برخی از نوشته ها، قصد و رضا دو عنصر جدا در اعتبار قرارداد ذکر شده اند:

• • قصد ایجاد روابط حقوقی Intention to create legal relations

• • رضایت باید واقعی باشد Consent must be genuine

این در حالی است که در نوشته های دیگر، تنها قصد را (بدون ذکری از رضا) به عنوان عنصر یک قرارداد ساده ذکر کرده اند:
قصد این که قانوناً ملتزم باشند. Intention to be legally bound
درکنوانسیون: بیان شد که تفکیکی میان قصد و رضا صورت نگرفته است و با این که وجود قصد نقش اصلی را در تشکیل عقد و به طور عام در تحقق هر عمل حقوقی ایفا می کند، نامی از آن به صورت عنصر جدای از رضا دیده نمی شود و در جایگاه شروط روانی، فقط از رضایت (consenternent) نام برده شده است. در نوشته های حقوقی گاه از «تراضی» با کلمه «اراده» (La Volonte) یاد شده است؛ آن هم بدون توجه به تمایز قصد انشا از رضا.^[۹۷]

فصل دوم:مبانی و آثارحاکمیت اراده

مبحث اول:حاکمیت اراده و آزادی قراردادی

گفتار اول:اصل آزادی قراردادی

بند اول:اصل آزادی قرارداد

کلیات

یکی از مفاهیم مذکور برای اصل یاد شده این است که عقود و قراردادها بین اشخاص علی الاصول نافذ است مگر آنکه قانون در مواردی منع کرده باشد. عده ای نیز ماده ۱۰ قانون مدنی^[۹۸] را موید اصل آزادی قراردادها دانسته و اضافه نموده اند که فقهای امامیه دست کم در مبحث شرط از همین اصل به دلالت « المومنون عند شروطهم» پیروی کرده اند.^[۹۹] و سه عامل محدود کننده اصل مذکور را قانون (منظور قواعد امری) ، نظم عمومی و اخلاق حسنه دانسته اند. در تعریف دیگری از این اصل اشاره شده که هر کس می تواند به اراده خود تعهدات و قراردادهای الزام آوری را که از لحاظ قانون قابل اجراست و ضمانت اجرایی دارد قبول کند یا از قبول آن امتناع کند. برخی نیز اصل حاکمیت
اراده و اصل آزادی مردم در معاملات (اصل آزادی قراردادها) را یکسان تلقی کرده اند.
برخی از نویسندگان حقوقی معتقدند اصل آزادی قراردادها از اصل حاکمیت اراده منعشب شده است. به اعتقاد عده ای دیگر قاعده آزادی معاملات نه تنها از روح قانون مدنی بلکه از ماده ۱۰ آن به صراحت استفاده می شود. در سایر کشورها نیز اصل آزادی قرارداد یکی از مباحث اصلی حقوق قراردادها را تشکیل می دهد. در حقوق انگلیس اصل یاد شده به عنوان یکی از اصول اساسی قراردادها مورد تاکید قرار گرفته اما مقررات قانونی در موارد خاصی از شمول وکلیت اصل کاسته اند قضات قرن ۱۹ انگلیس معتقد بودند که ازاشخاص دارای اهلیت کامل بایستی برای انعقاد هرگونه قراردادی آزادی داشته باشند و قانون فقط در موارد خاصی که مبتنی بر انصاف است نظیر تدلیس یا اعمال نفوذ ناروا دخالت نماید و این صرفاً به این دلیل نیست که یک طرف قرارداد از نظر اقتصادی و مالی از طرف دیگر قوی تر است بنابراین قراردادهای استاندارد مورد حمایت قرار می گرفت هر چند که شرایط آن یکجانبه و از قبل تعیین گردیده بود و واقعاً صدق عنوان توافق بر آنها محل تامل بود. در مواردی هم که تهیه کننده کالاهای انحصاری چنین قراردادهایی را تنظیم میکرد. مشتری میبایست قرارداد را با همان شرایط از قبل تعیین شده می پذیرد یا از قبول آن امتناع می کرد که در اغلب موارد عملاً مجبور می شد که قرارداد را منعقد سازد مع الوصف به موجب مقررات خاصی از جمله در رابطه با قراردادهای استخدامی دولت عملاً دخالت کرده و اصل آزادی قراردادها مورد تاخت و تاز واقع شده است.
در حقوق فرانسه در اواخر قرن ۱۸ و اوایل ۱۹ حقوق قراردادها متکی به اصل حاکمیت اراده بوده و سئوال اساسی که در این زمینه مطرح شده این است که چرا قراردادها نسبت به کسانی که آن منعقد نموده اند نافذ است؟ در پاسخ به این سئوال به ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه که مقرر داشته قرارداد قانون طرفین است استناد شده و استدلال شده که نفوذ و اعتبار قراردادها ناشی از اراده اشخاص است.^[۱۰۰]
تئوری حاکمیت اراده در قرارداد بوسیله دکترین اقتصادی laissez – faire و جنبه های اخلاقی ـ به این معنی که فرد باید بهترین قاضی منافع خود باشد ـ تقویت شده و در حقیقت نتیجه تلاقی دو اراده می باشد که الزاماً توازن صحیحی از منافع طرفین مضاناً دو نتیجه عملی اصل حاکمیت اراده در قراردادها به شرح ذیل بیان شده است:
۱ ـ افراد بایستی برای انعقاد قرارداد یا عدم انعقاد قرارداد آزاد باشند.
۲ ـ افراد بایستی در انعقاد هرگونه و هر نوع قراردادی آزاد باشند و فقط محدودیتهای خاص ناظر بر منافع عمومی مانعی در این طریق به شماره می رود
لذا طرفین قرارداد بر خلاف آنچه در حقوق رم مطمح نظر بود ـ که البته بعداً نیز مورد تجدید نظر قرار گرفت ـ مجبور بر انعقاد قراردادهای معین نبوده و حق انعقاد قراردادهای غیر معین را دارند. لازم به ذکر است که در هر دو سیستم حقوق انگلیسی و فرانسه اصل یاد شده و محدودیتهای اعمال شده بر اصل مشابهت دارد برخی دیگر سه نتیجه برای اصل آزادی قرارداد به شرح زیر بیان داشته اند:
۱ ـ آزادی قراردادی ( در انعقاد یا عدم انعقاد قرارداد(
۲ ـ قدرت تعهد آور قرارداد (نفوذ و اعتبار قرارداد (
۳ ـ اثر قرارداد در ارتباط با طرفین.
در اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی که بوسیله موسسه بین المللی وحدت حقوق خصوصی (UNIDROIT) متشکل از حقوق دانان کشورهای مختلف تنظیم گردیده به اصل مزبور عنایت شده و بیان داشتند که : « طرفین مختارند قرارداد منعقد نمایند و مفاد و محتوای آن را تعیین کنند.^[۱۰۱]
در مواردی هم که به موجب اصل یاد شده قراردادی باطل تلقی میشود نظیر عقد ربوی مرحله ثبوتی عقد مطرح میباشد فلذا میتوان گفت که اصل حاکمیت اراده و شاخه آن بنام اصل آزادی قراردادها در احراز نفوذ و اعتبار یا بطلان عقد و شرایط ضمن آن مورد استفاده واقع می شود و پس از تشخیص این امر، فایده دیگری نخواهد داشت.

بند دوم:اصل آزادی اراده

الف: اصل آزادی اراده درفلسفه حقوق

اراده یکی از عناصر تشکیل‏دهندهء شخصیت انسان و احترام به اراده انسان احترام به‏ شخصیت اوست.ظهور کمال شخصیت هر فرد منوط به این است که آزادی اراده داشته باشد زیرا در سایه آزادی اراده است که هر فرد می‏تواند کمالات خود را ظاهر سازد.پس برای این‏ که به شخصیت انسانی احترام گذاشته شود باید به اراده او احترام نها و قانون فقط وظیفه دارد که جلوی تعارض اراده‏ها را بگیرد.بنابراین،نباید تکلیفی بر انسان تحمیل کرد مگر این که‏ خود او آن تکلیف را بخواهد و چنین تکلیفی با قانون طبیعت وفق داشته باشد.پس اساس حق‏ و تکلیف مطلقا اراده افراد است.بنابراین،قانون در خدمت اراده افراد است و وظیفه آن،دفع‏ برخورد اراده‏هاست.^[۱۰۲] از این دیدگاه،اراده خلاق افراد منشاء تمام امور در زندگی اجتماعی و غایت نظم اجتماعی،خدمت به افرادی است که آن اجتماع را تشکیل‏ می‏دهند. برخی از فیلسوفان بر این عقیده هستند که مفهوم آزادی اراده چنان بدیهی است که‏ می‏توان آن را یکی از متعارف‏ترین مفاهیم فطری در نهاد انسان دانست‏.^[۱۰۳]
از نظر حقوقی، فردگرایان حتی نسبت به قانون از این حیث که حقوق و آزادی‏های فردی‏ را محدود می‏کند،بدبین هستند
؛به این ترتیب،هر قانونی را از نظر اصول و مشرب فکری‏ خود«بد»می‏دانند،اما چون به‏هرحال،نبود قانون نیز ممکن است باعث هرج و مرج و در نتیجه تباهی و زوال حقوق و آزادی‏های خود فرد گردد،ناگریز به حاکمیت قانون تن در می‏دهند.اما هدف نهایی آنها این است که به تدریج از قلمرو اجرای قانون کاسته و بر دامنه‏ ابتکارات و فعالیت‏های فردی افزوده شود. از نظر آنها،اراده همانند اندیشه فرد از عناصر شخصیت انسان است؛قولی را از«کانت»نقل می‏کنند که به خوبی گویای این اندیشه‏ می‏باشد:«در موردی که شخص درباره دیگری تصمیم می‏گیرد،همیشه امکان بی‏عدالتی‏ می‏رود،ولی هنگامی که او برای خود امری را می‏خواهد،دیگر احتمال وقوع هیچ ظلمی وجود ندارد».^[۱۰۴]