۲-۱-۵-۲-۳ نظریه ی مختلط

هر یک از دو نظریه ی مطروح پیش، ایراداتی داشتند و معیار کاملی که بتواند جامع همه ی مصادیق منظور باشد، ارائه ننمودند. نظریه ی نوعی، نمی توانست بطلان قرارداد را بر مبنای سبب نامشروع توجیه کند؛ چرا که این خصوصیت را تنها می توان در عناصر شخصی قرارداد؛ یعنی در دواعی طرفین جست و جو کرد؛ و نظریه ی شخصی نیز، به لحاظ این که سبب را، شرط انعقاد قرارداد می‌دانست و اوضاع و احوال لاحق بر انعقاد قرارداد که گاهی موجب سقوط تعهد می شدند را، مربوط به سبب نمی دانست، مورد انتقاد قرار گرفت.

‌بنابرین‏، هرکدام از نظریات نمی توانستند به تنهایی پاسخگوی همه ی مسائل باشند. از این رو، گرایش دکترین معاصر فرانسه به سوی پذیرش یک مفهوم دوگانه از جهت است.

گروه بزرگی از نویسندگان حقوق فرانسه، بر مبنای نقشی که سبب در قراردادها دارد، دو یا چند مفهوم برای آن گفته اند. عبارت ها متفاوت است، ولی در همه ی آن ها «سبب نامشروع» جنبه ی شخصی دارد و بر حسب انگیزه های ویژه ی طرفین قرارداد یا هرکدام از آن ها تغییر می‌کند؛ در حالی که ‌در مورد «فقدان سبب یا اشتباه در سبب»، از مفهوم نوعی آن گفت و گو می شود که در هر گروه از قراردادها یکسان است و به انگیزه های خصوصی ارتباط ندارد.

ژوسران^[۳۵]، «جهت داخلی و نوعی قرارداد» را در برابر «جهت محرک و فردی» می نهد. ریپر و بولانژه^[۳۶] «جهت نوعی گرفته شده از اقتصاد قرارداد» را از «جهت فردی و خاص» ممتاز می‌سازند و مفهوم نخست را درباره ی وجود و اشتباه در سبب به کار می‌برند و مفهوم دوم را در نامشروع بودن آن؛ ولی در هر حال سبب را چیزی جز «جهت محرک» نمی دانند.

پلنیول و ریپر و اسمن^[۳۷]، نظریه ی «سبب نامشروع» را جدای از نظریه ی «فقدان سبب» می دانند و همه ی موارد استعمال سبب را تابع یک نظر نمی شمارند. مازوها^[۳۸] «جهت تعهد» را مفهومی متمایز از «جهت قرارداد» می دانند؛ جهت تعهد یا جنبه ی نوعی جهت، تقریباً همان «علت در نظریه ی کلاسیک» است که در هر سنخ از قراردادها مشترک است. تعهد طرف دیگر یا تصور عوضی که طرف دیگر به عهده گرفته است، در قرارداهای دو تعهدی؛ و عوضی که متعهد دریافت داشته، در قراردادهای عینی، «جهت تعهد» به شمار می‌آید. فقدان این جهت، مانع عقد قرارداد است. ولی «جهت معامله» یا «جنبه ی شخصی جهت»، آن را به داعی نزدیک می‌کند که در هر مورد، بر مبنای انگیزه های ویژه ی اشخاص بررسی می شود تا انطباق آن با اخلاق و مصالح اجتماعی احراز گردد؛ لذا امری روانی و متغیر است.

ویل^[۳۹] نیز در برابر «سبب تعهد» از «سبب قرارداد»، سخن می‌گوید. مارتی و رینو^[۴۰]، «سبب، وسیله ی حمایت از اراده ی فردی» و «سبب، وسیله ی حمایت از نظم عمومی و اخلاق حسنه» را دو چهره دوگانه از سبب می دانند، که بر مبنای نقش خود آثار مختلفی دارند.

کمیسیون اصلاح قانون مدنی فرانسه نیز، برای سبب دو وجهه قایل شده و با اعتقاد به سودمندی این نظریه، تفکیک بین سبب نوعی و شخصی را پیشنهاد ‌کرده‌است.

البته پاره ای از نویسندگان، این دوگانگی را بیش تر ناشی از اختلاف در درجه و رتبه می دانند تا ماهیت مفهوم سبب. ایشان تصریح می‌کنند که برای بیان نقش دوگانه ی سبب، ضرورتی ندارد که مفهوم آن نیز چنین خرد و تجزیه شود (صفایی ۱۳۵۰، ۶۰- ۶۱: ۱؛ کاتوزیان ۱۳۸۸، ۲۵۴- ۲۵۵: ۲).

۲-۲- نظریه ی عوض

در نظام کامن لا، اصطلاح سبب، در معانی مختلفی استعمال شده است. در حقوق قدیم انگلستان، سبب گاه به معنای «منبع»، «منشأ» و «شکل تحصیل مال». به کار می‌رفت؛ و گاه به معنای «اقدام»^[۴۱] یا «تعقیب قانونی در رسیدگی مدنی بر اساس قانون یا انصاف»؛ اما در مقایسه با نظریه ی علت که در برخی از کشورهای اروپایی به طور گسترده مطرح گردید، نظریه ی مشابهی با عنوان نظریه ی عوض از قرن ۱۶ میلادی، در حقوق انگلستان مورد بحث قرار گرفت.

این نظریه، از اصل قدیمی «شی در مقابل شی»^[۴۲] اقتباس گردیده و نویسندگان آن را به «معامله در مقابل مبادله»^[۴۳] و «تعهد در مقابل تعهد»^[۴۴] و امثال آن تعریف کرده‌اند.

در این مبحث، به بررسی مفهوم عوض (گفتار اول) و پیشینه ی این نظریه که از کجا و چگونه به وجود آمده (گفتار دوم) می پردازیم و در آخر، به طرح آن چه که باعث شده نظریه ی عوض، در عرض نظریه ی علت عنوان شود، می پردازیم (گفتار سوم).

۲-۲-۱ مفهوم نظریه ی عوض

عوض، چیزی است که به عنوان بدل، در مقابل تعهدی داده می شود (ره پیک ۱۳۷۶، ۴۷) و همان طوری که قبلاً در بحث از نظریه ی علت بیان شد، هر عمل حقوقی که انجام می‌گیرد و تعهد می شود، برای رسیدن به «عوضی» است که آن عوض، مقصود بلاواسطه از انجام آن عمل حقوقی است. این مقصود بلاواسطه، همان «علت» است که در فرهنگ حقوقی کامن لا «عوض» نامیده می شود و همان طور که گفته شد، تبلور مشخص علت، در عقود معوض است (بهرامی احمدی ۱۳۹۰، ۳۱۲).

به بیان روشن تر، عوض، دلیل اقتصادی وجود تعهد است که تنها چهره ی مادی و نوعی دارد. هر کجا که مالی از دارایی بدهکار خارج می شود، بایستی نفعی در برابر آن به دست آورد و تنها، به وسیله ی این عوض مادی است که می توان تعهد او را توجیه کرد.

در معامله، طلبکار مدیون را به قبول معامله تشویق می‌کند. تشویق ممکن است جنبه ی پولی داشته باشد؛ مانند این که کشاورزی حاضر است برای تعهد ارائه ی سم علف کش، ۲۰ هزار تومان پرداخت کند؛ یا این که موضوع تشویق، تسلیم کالا یا ارائه ی خدمتی باشد.

طلبکار برای تشویق مدیون به قبول تعهد، چیزی به او می‌دهد و متعهد، متقابلاً برای تشویق طلبکار، تعهد را می پذیرد. این تشویق در عقود معوض، دو طرفه است. در حقوق کامن لا، چیزی را که طلبکار برای تشویق متعهد به قبول تعهد می پردازد، عوض می دانند. ‌بر اساس نظریه ی عوض یا معامله، تا زمانی که طلبکار چیزی را در برابر تعهد مدیون نپرداخته باشد، تعهد ناقص تلقی می شود و نفوذ حقوقی ندارد؛ به عبارتی، لزوم قراردادی ناشی از عوض است (انصاری ۱۳۹۰، ۳۱۷- ۳۱۸).

لذا، عوض، یک عمل مقابله به مثل^[۴۵] است که از طرف متعهد له صورت می‌گیرد (ره پیک ۱۳۷۶، ۴۸) و ممکن است نفعی برای متعهد یا غرامتی بر متعهد له باشد (یک تعهد متقابل و یا عملی غیر از تعهد، یک مهلت، ایجاد، اصلاح یا لغو یک رابطه ی حقوقی) (ره پیک ۱۳۷۶، ۴۷).

به طور مثال، در عقد بیع، عوض تعهد پرداخت مشتری، تعهد بایع به تسلیم مبیع است و این در واقع، ضرری است که بر بایع تحمیل می شود.

از آن جایی که حقوق انگلستان، حقوق عرفی و مبتنی بر رویه ی قضایی و آرای دادگاه هاست؛ ‌بنابرین‏، در چند سطر کوتاه به مصادیقی از «نظریه ی علت» در قالب «نظریه ی عوض» اشاره می شود:

– «لرد راندین» در دعوای «دانلوپ» در سال ۱۹۱۵٫م، عوض را در معنای تحمل ضرر از سوی متعهد له تعریف نموده بود که مشابه همین تعریف، در نظریات قضات دیگر نیز مشاهده می شود.

– در «Privy council»^[۴۶] خدمت مربوط به گذشته، به عنوان عوض پذیرفته شد.

– «مجلس لردان» در سال ۱۹۶۰٫م، کاغذهای شکلات را به عنوان «عوض کافی» در قرارداد مربوط به واگذاری حق پذیرفت؛ ‌بنابرین‏ لازم نیست عوض کامل باشد. ممکن است با توافق طرفین برای اجاره ی ملکی که هزاران پوند ارزش دارد، فقط یک پوند پرداخت.