اما در خصوص روایات، فقها علاوه بر روایت ابن عباس که آیت الله خویی آنرا تنها یک مؤید دانسته نه دلیل^[۳۲۷]، به دو روایت ذیل استناد کرده اند:
الف- صحیحه یا موثقه ابن عمیر که شیخ انصاری احتمال حسنه بودن آن را داده است. طبق این روایت، امام صادق(ع) جواز تعجیل دین در برابر اسقاط مبلغی از دین را به عدم دریافت زیادت از سوی دائن تعلیل کرده است وآیه”فلکم رؤوس أموالکم لاتظلمون ولاتظلمون”را مورد استناد قرارداده است، زیرا طبق این مقطع از آیه،تنها باید”رأس مال”یعنی اصل سرمایه مورد دین به داین برگردد تا ظلم تحقق نیابد بنابراین از این تعلیل فهمیده می شود که اگر اصل سرمایه همراه با زیادت بر گردد، جایز نخواهد بود.^[۳۲۸]

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

ب- اخبار و روایات وارد در زمینه آموزش حیله شرعی برای تحصیل جواز تأخیر دین در مقابل زیادت، طبق این روایات، اگر داین بخواهد تمدید اجل بکند اما زیادت دریافت کند بدون آنکه مرتکب حرام بشود، راه آن این است که یک مال یا کالایی را به چند برابر قیمت متعارف آن به مدیون بفروشد و در ضمن این بیع،شرط به نفع مدیون شود که دین او که ناشی از عقد دیگری بوده است،تمدید اجل شود.لذا در بیان این حیله شرعی امام(ع)در برابر اعتراض عامه به این که بالاخره این هم نظیر زیادت محرمه است، پاسخ داده اند که”نعم الطریق یخلص من الحرام و یبدله الی الحلال”. براین اساس فقها چنین استدلال کرده اند که اگر زیادت در برابر تمدید اجل دین جایز میبود، امام(ع)به دنبال ارائه راهکار این چنینی نمی رفتند. ^[۳۲۹]
خلاصه بحث
فتاوای فقهای شیعه در خصوص تعجیل در پرداخت بدهی بدون آنکه قبلاَ چنین امری شرط شده باشد متفق القول قائل به جواز آن است. وبر اساس روایات اهل بیت(ع) تعجیل قسط در هر سه حالت ذیل جایز می باشد:
الف- تعجیل قسط یا کل دین بدون هیچ عوضی نظیر اسقاط مبلغی از آن یا تمدید اجل باقی دین.
ب- تعجیل قسط یا کل دین در برابر اسقاط مبلغی از آن دین.
ج- تعجیل قسط دین در برابر تمدید اجل باقی دین.
اما اگر این مورد قبلا به عنوان شرط فیمابین آمده باشد مصداق ربا نخواهد بود چون ربا در زیادت قابل فرض است و در مانحن فیه زیادتی رخ نداده است. مضافا اینکه در معاملات بانکی فروش اقساطی چنین شرطی وجود ندارد بلکه خود بانک به عنوان داین چنین وظیفه ای را برای خود قائل شده است بدون آنکه مشتریان دخالتی در ایجاد آن داشته باشند لذا شبهه حیله ربا یا”حط و تعجل”قابل طرح نیست. امادر مورد افزایش مبلغ سود در قبال دوره تنفس در بازپرداخت اقساط ثابت شد که چون مطالبات حاصل از فروش اقساطی پس از استقرار بر ذمه مشتری، به عنوان دین تلقی می شود و لزومی ندارد که حتما منشأ مطالبات و دیون، عقد قرض باشد لذا دریافت هرگونه زیادتی در قبال دوره تنفس و امهال، مصداق ربای نسیه بوده وعملکرد بانک در این خصوص قابل نقد وتأمل است.
خلاصه فصل
آنچه درطی مباحث این فصل به دست آمد این است که ضمانت شخص ثالث در قراردادهای فروش اقساطی سفارشی یک نوع ضمانت عرفی خاص است که مورد قبول فقهای معاصر میباشد. بدین معنا که آن را ضمانت با تعلیق در پرداخت دانسته اند که اگر ضامن تصریح کند که چنانچه مدیون دین خود را به تعویق اندازد، طلبکار طلب خود را از ضامن دریافت کند. این ضمانت، ضمانت در پرداخت است و بلا اشکال است. بنابراین دراین نوع ضمانت، دین بدون آن که از ذمه بدهکار اصلی(مضمون عنه) ساقط شود، همزمان بر ذمه ضامن مستقر می شود منتها این استقرار دین بر ذمه ضامن استقرار طولی است و ترتبی نه استقرار عرضی، بدین معنا که ذمه ضامن در طول ذمه بدهکار اصلی، مشغول الذمه شده است و زمانی طلبکار حق استیفای دین خود از ضامن را دارد که بدهکار اصلی در بازپرداخت دین کوتاهی یا نکول نماید یا در اساس ناتوان باشد. در واقع این گونه ضمانت، از قبیل تعلیق در پرداخت است نه تعلیق در ضمانت و نظیر موارد وثیقه و رهن است یعنی همان گونه که در مورد رهن، مرتهن نمی تواند رأساً دین خود را از عین مرهونه استیفا کند، بلکه تنها در صورتی چنین حقی را پیدا می کند که ابتدا به راهن(بدهکار اصلی) رجوع کرده باشد و بدهکار در پرداخت بدهی،ناتوان باشد یا کوتاهی یا نکول کند. در ضمانت مورد بحث نیز همین گونه عمل می شود. بنابراین اصلاح متن قرارداد ضمانت مورد تأکید قرار می گیرد. به علاوه اینکه ثابت شد که در مورد ماهیت فقهی و حقوقی ضمانت حسن انجام کار چهار نظر فقهی وجود دارد که عده ای آن را ضمانت عرفی مستحدثه دانسته که تضمین انجام تعهد می باشد و عده ای از فقهای اهل سنت آن را ضمان درک می دانند و عده ای دیگر این نوع ضمانت را به عنوان کفالت مطرح کرده اند و بالاخره بعضی هم آن را همان عقد ضمان رایج می دانند با این تفاوت که موضوع آن می تواند پرداخت دین باشد یا تضمین انجام تعهد. به نظر می رسد که به جز قول دوم که از فقهای شیعه قائلی ندارد هریک از سه قول دیگر برای تصحیح این نوع ضمانت کفایت می کند. بنابر این تعهد مشتری به حسن انجام کار بایع کالای درخواستی صحیح است. در خصوص عملیات رهن و وثیقه گذاری در رابطه با معاملات فروش اقساطی سفارشی روشن شد که چنین عملیاتی با اشکال شرعی مواجه نبوده وبلکه ضرورتی برای رهن وثیقه در برابرمبلغ ۱۰ هزار ریال که در قرارداد رهن دفترخانه ای به عمل می آید وجود ندارد و رهن آن در برابر خود دین ناشی از اقساط
صحیح بوده و کفایت می کند.همچنین فتاوای فقهای شیعه در خصوص تعجیل در پرداخت بدهی بدون آنکه قبلاَ چنین امری شرط شده باشد متفق القول قائل به جواز آن است. وبر اساس روایات اهل بیت(ع) تعجیل قسط در هر سه حالت ذیل جایز می باشد:
الف- تعجیل قسط یا کل دین بدون هیچ عوضی نظیر اسقاط مبلغی از آن یا تمدید اجل باقی دین.
ب- تعجیل قسط یا کل دین در برابر اسقاط مبلغی از آن دین.
ج- تعجیل قسط دین در برابر تمدید اجل باقی دین.
اما اگر این مورد قبلا به عنوان شرط فیمابین آمده باشد مصداق ربا خواهد بود. وچون در قرارداد فروش اقساطی بانکها چنین شرطی نیامده است بلکه خود بانک به عنوان داین چنین وظیفه ای را برای خود قائل شده است بدون آنکه مشتریان دخالتی در ایجاد آن داشته باشند لذا شبهه حیله ربا یا”حط و تعجل”قابل طرح نیست. امادر مورد افزایش مبلغ سود در قبال دوره تنفس در بازپرداخت اقساط ثابت شد که چون مطالبات حاصل از فروش اقساطی پس از استقرار بر ذمه مشتری، به عنوان دین تلقی می شود و لزومی ندارد که حتما منشأ مطالبات و دیون، عقد قرض باشد لذا دریافت هرگونه زیادتی در قبال دوره تنفس و امهال، مصداق ربای نسیه بوده وعملکرد بانک در این خصوص قابل نقد وتأمل است.
فصل چهارم: قرارداد فروش اقساطی و شروط ضمنی
۴-۱ وکالت بلاعزل
۴-۲ استیفا از اموال بستگان مدیونین
۴-۳ شروط جزائی و تهدیدی
۴-۴ شرط محدودیت تصرف در مبیع
۴-۵ ماهیت فرم بانکی قرارداد فروش اقساطی
مقدمه
دراین فصل که حاوی پنج مبحث و مربوط به شروط ضمنی وفرم بانکی قراردادهای فروش اقساطی است، وکالت بلا عزل، استیفا از اموال بستگان مدیونین، شروط جزائی و تهدیدی،شرط حلول دین، شرط محدودیت تصرف در کالای مورد معامله وماهیت فرم قرارداد را با عنایت به آنچه در رابطه با قرارداهای فروش اقساطی رخ می دهد و با لحاظ فتاوای موجود در زمینه هر یک از موارد فوق بررسی خواهیم کرد.
۴-۱ شرط وکالت بلا عزل
مقدمه
چون وکالت بلا عزل به خصوص در فرض وفات موکل از جمله موضوعات مورد اختلاف فقها و محققان بوده ضرورت داشت در مورد ماهیت و حکم و محدوده آن با عنایت به آنچه در رابطه با قراردادهای فروش اقساطی اعمال می شود بررسی فقهی به عمل آوریم و میزان انطباق آن با نظر فقها را تبیین نماییم.
در مورد وکالت در قراردادهای فروش اقساطی طبق مطالعه میدانی به عمل آمده توسط نگارنده مسائل ذیل به همراه نتایج مربوطه در قالب۱-نظر سنجی از مشتریان قرارداد۲- نظر سنجی از کارکنان بانک به دست آمد:
الف-تصریح به وکالت مشتری جهت خرید کالا و فروش آن به خود درحین صدور چک در وجه فروشنده یا واریز مبلغ وام به حساب او:۱۵نفر از کارکنان مدعی چنین تصریحی شده اند و۴نفر وجود چنین امری را نفی کرده اند.(ر.ک:س۱۵نظرسنجی کارکنان)
ب-اعمال وکالت بلا عزل بانک درصورت فوت مشتری در بین مدت اقساط :۱۶ نفر از کارکنان شرکت کننده در نظر سنجی در این باره پاسخ مثبت داده اند و۲نفر اظهار داشتند که چنین وکالتی در فرض مورد سؤال اعمال نمی شود.(ر.ک:س۲۰نظرسنجی کارکنان)
شرط وکالت بلاعزل ووفات موکل
از جمله بندهای مندرج در متن قراردادهای فروش اقساطی،بند مربوط به اعطای وکالت بلا عزل از جانب دریافت کننده تسهیلات به بانک برای وصول مطالبات است.متن این بند که در ماده۵قرارداد مذکور آمده است به شرح ذیل می‌باشد:
«ماده۵:خریدار ضمن عقد بیع موضوع این قرارداد شرایط عمومی حساب سپرده قرض‌الحسنه جاری بانک را که جزء لاینفک این قرارداد است قبول و امضا نمود و ضمن عقد مزبور، بانک ملی ایران را وکیل بلاعزل خود نمود و به بانک حق و اختیار داد که بانک مطالبات خود ناشی از این قرارداد را از موجودی حساب‌ها و سپرده‌های متعلق به خریدار نزد هر یک از شعب و واحدهای بانک ملی ایران و سایر بانک‌های کشور تأمین و برداشت نماید.»
سؤال این است که با توجه به مراتب فوق آیا عقد وکالت،‌ عقد لازم است یا جایز، و اگر جایز است آیا می‌شود آنرا به نحوی به عقد لازم تبدیل کرد.و در اساس آیا می‌توان عدم عزل وکیل را اشتراط نمود؟
۴-۱-۱ اصل اولی در شک نسبت به صحت شرط
گاه می دانیم که شرط موافق کتاب و سنت ویا لااقل غیر مخالف آنها است، در این صورت بی شک چنین شرطی صحیح و نافذ است، گاه هم می دانیم که شرط ، مخالف کتاب یا سنت است، دراین صورت قطعا باطل و بلا اعتبار است. دراین باره خلافی بین فقها نیست. اما در صورت شک در موافقت یا مخالفت، آیا حمل بر مخالفت می شود یا موافقت؟ در این باره یک بحث اساسی و مبنائی مطرح می شود، وآن اینکه آیا تمسک به عام در شبهه مصداقیه جایز است یا خیر؟ کسانی که همچون محقق یزدی قائل به جواز شده اند- ولو اینکه در بعضی موارد باشد- در این باره میتوانند به عموم ادله شروط تمسک نمایند و شرط مشکوک را لازم الوفا بدانند. اما چون مشهور قائل به عدم جواز تمسک به عام در شبهه مصداقیه شده اند، طبیعتا در مورد بحث نمی توان به استناد عموم ادله شروط تمسک نمود اما آیا لزوما قول به عدم نفوذ شرط متعین خواهد بود؟ در این باره فقهای مشهور دو قول دارند:
عده ای همچون شیخ اعظم و صاحب کفایه وآیت الله خویی قائل به عدم صحت و نفوذ شرط مشکوک شده اند. اما جناب میرزای نائینی وعده ای دیگر قول به نفوذ شرط را برگزیده اند. ^[۳۳۰]
استدلال گروه نخست این است که شک درمخالفت یا عدم آن مستلزم شک در نفوذ یا عدم نفوذ شرط است، ودر این صورت نظر به نبود اصل سببی، مقتضای اصل
مسببی همان عدم نفوذ شرط است. اما مستند گروه دوم این است که مانعی ندارد که به اصالت عدم مخالفت تمسک نمود.چون عدم مخالفت از نوع عدم ازلی است. با این توضیح که آنچه از عموم “المؤمنون عند شروطهم”خارج شده است تنها عنوان وجودی است نه عدمی، وعنوان وجودی بر شرط مخالف صدق می کند، بنابراین عموم ادله شروط بر هر آنچه مخالفت آن با کتاب وسنت محرز نمی باشد صدق می کند واز طریق عدم ازلی مخالفت، شمول این عموم نسبت به شرط مشکوک اثبات میشود. اما به هر حال اکثر فقها قائل به قول شیخ شده اند.^[۳۳۱]
۴-۱-۲ ویژگیهای عقد وکالت در فقه
در مورد عقد وکالت در فقه آمده است: “الوکالهعباره عن الإیجاب و القبول الدالین علی الاستنابه فی التصرف”. ^[۳۳۲] وکالت عبارتست از ایجاب و قبول دال بر استنابه در تصرف^[۳۳۳]، وصاحب جواهرنیز آن را به عنوان استنابه مخصوص دانسته است.^[۳۳۴]
البته بحث در این است که آیا وکالت عقد است یا ایقاع؟ مشهور قائل به عقد بودن آن است. براین اساس این بحث مطرح می‌شود که آیا وکالت، عقد لازم است یا جایز که بر اساس تحقیق فقها وکالت عقد جایز به شمار می‌رود.
‍ عده ای در مورد جایز بودن عقد وکالت نفی خلاف کرده اند. ^[۳۳۵]
بحث در این است که با قبول جواز عقد وکالت، آیا می‌توان آن را به صورت عقد لازم در آورد.دراساس چند راه برای لازم ‌کردن عقود جایز وجود دارد:
الف- آن که عقد جایز را در قالب شرط فعل در ضمن عقد لازم شرط کنند. مثلاً بایع بر مشتری شرط کند که خانه را به تو فروختم به این شرط که مرا وکیل خود در فروش خودروی خود نمایی.
ب- آن که نتیجه و اثر حقوقی عقد جایز را ضمن عقد لازم در قالب شرط نتیجه بیاورند. مثلا بایع بر مشتری در ضمن عقد بیع، شرط کند که وکیل او در اجاره دادن منزل مشتری باشد.
ج- آن که خود عقد جایز در ضمن عقد لازم تحقق پیدا کند مثلاً در ضمن فروش منزل به مشتری، این اخیر، بایع را وکیل خود در اجاره دادن منزل کند.^[۳۳۶]
در مورد سه حالت فوق و این که جواز عقد وکالت قابلیت تبدیل به لزوم را دارد یا خیر، نظرات مختلف وجود دارد. مخفی نماند که حالت دوم و سوم در واقع دو روی یک سکه‌اند.
عده‌ای وکالت را در هر حال جایز و قابل فسخ می‌دانند وعده‌ای آن را تنها در صورتی که در ضمن عقد لازم منعقد یا شرط شود، به عنوان عقد لازم معرفی کرده‌اند. البته بعضی نیزوکالت بلا عزل را تنها برای مدت معلومی صحیح دانسته اند.^[۳۳۷]و عده‌ای همچون شهید اول، وکالت مشروط در ضمن عقد لازم را جزیی از ایجاب و قبول عقد لازم دانسته است و به عنوان توابع و آثار لاینفک عقد مذکور با آن برخورد کرده است همچنانکه انتقال مالکیت از آثار بیع می باشد. وعده‌ای نیز مثل آیت الله خویی، اگر شرط وکالت به نحو شرط نتیجه باشد آنرا لازم می‌دانند اما اگر به صورت شرط فعل باشد، پس از انعقاد آن در مقام وفای به شرط، ‌آنرا قابل فسخ می‌دانند.^[۳۳۸]