ماده ۱۰۴۱ لایحه جدید : « قرارداد ارفاقی پیشگیرانه باید به تصدیق دادگاه برسد و هر یک از اطراف قرارداد می توانند تأیید آن را تقاضا نمایند. دادگاه نمی تواند قبل از انقضای مهلت شکایت در باره تأیید قرارداد تصمیم بگیرد. هرگاه ظرف این مدت از طرف بستانکارانی که حق شکایت دارند، اعتراضی به عمل آید دادگاه باید در موضوع اعتراضات و تأیید قرارداد ارفاقی پیشگیرانه رأی واحد صادر کند. اگر اعتراضات تأیید شود، قرارداد در مورد تمام اشخاص ذینفع بلااثر می شود ».
تقاضای تصدیق قرارداد ارفاقی پیشگیرانه در قالب برگ دادخواست از دادگاه خواسته می شود.
تصدیق قرارداد توسط دادگاه، که در واقع به معنای قطعی و لازم الاجرا شدن قرارداد است شرایطی خاص دارد. قرارداد ارفاقی پیشگیرانه اگر تمامی موارد قانونی زیر را داشته باشد توسط دادگاه تصدیق خواهد شد.
۱ ) قرارداد ارفاقی پیشگیرانه و متقاضی آن تمامی شرایط مقرر قانونی را داشته باشند.
۲ ) قرارداد ارفاقی پیشگیرانه از روی حسن نیت پیشنهاد شده باشد و فاقد هر گونه قصد متقلبانه باشد.
۳ ) کلیه هزینه های صرف شده در راستای قرارداد ارفاقی پیشگیرانه معقول ومورد تأیید دادگاه باشد.
۴ ) اسامی کلیه اشخاصی که بعد از تصدیق قرارداد ارفاقی پیشگیرانه درآن انجام وظیفه می کنند اعلام و انتخاب این افراد با رعایت منافع طلبکاران و نظم عمومی باشد.
۵ ) قرارداد ارفاقی پیشگیرانه حاکی از منافع بیشتری برای طلبکاران نسبت به تصفیه اموال باشد.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۶ ) در قرارداد ارفاقی پیشگیرانه بین طلبکاران مخالف با طلبکاران موافق تبعیض وجود نداشته باشد.
اینجا لازم به نظر می رسد که در مورد صلاحیت دادگاه در مورد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه توضیحاتی بیان شود. شاید بتوان صلاحیت دادگاه در قرارداد ارفاقی پیشگیرانه را در سه مقطع بررسی نمود، قبل از تقاضا، از زمان تقاضا تا تصدیق، وپس از تصدیق.
۱ ) قبل از تقاضا : در صورت عدم پرداخت مطالبات، تاجر باید شمول مقررات ورشکستگی نسبت به خود را از دادگاه درخواست کند. با درخواست، تمامی اقدامات طلبکاران برای وصول مطالبات، متوقف می شود. که عبارتند از :
– اقامه هرنوع دعوای حقوقی یا تداوم آن علیه بدهکار یا دارایی او.
– تلاش برای اجرای مفاد احکام قضایی صادر شده موجود علیه بدهکار یا دارایی او.
– هرنوع اقدام برای تصرف و کنترل اموال بدهکار.
– هرگونه اقدام برای ایجاد حق حبس یا رهن یا حق تقدم علیه دارایی بدهکار.
با وجود این شکایات کیفری، الزام به پرداخت نفقه و خلع ید تاجر از املاکی که مدت اجاره آن منقضی شده مشمول متوقف شدن اقدامات طلبکاران نیست. بنابر آنچه گفته شد، نقش دادگاه در این مرحله ، شامل پذیرش تقاضای شمول مقررات ورشکستگی و رسیدگی به اختلافات ناشی ازمتوقف شدن اقدامات طلبکاران است.
۲ ) از زمان تقاضا تا تصدیق : تقاضا باید در مدت زمان انحصاری به دادگاه تقدیم شود. (ماده ۱۰۳۱لایحه جدید ) یکی از وظایف دادگاه در این مرحله انتخاب مدیر تصفیه است. در مواردی که تاجر مرتکب تقلب یا خیانت در امانت یا عدم شایستگی یا سوء مدیریت باشد یا موردی که انتخاب مدیر تصفیه به نفع طلبکاران باشد دادگاه دستور به انتخاب مدیر تصفیه را صادر می کند.
همچنین در مواردی که دادگاه تشخیص دهد خود بدهکار به فعالیت شغلی خویش ادامه دهد، ولی ناظری بر اعمال او تعیین شود دستور انتخاب ناظر را صادر می کند. اصولاً در قرارداد ارفاقی پیشگیرانه هدف تداوم اشتغال و تصرف خود تاجر است. اما دادگاه می تواند شخص دیگری را به جای بدهکار تعیین کند و درواقع مانع ادامه کار توسط تاجر شود.
استفاده از تضمینات و وثایق منوط به کسب اجازه از دادگاه است و صلاحیت اعطای این اجازه در اختیار دادگاه قرار دارد. در همین مرحله موافقت با اصلاح قرارداد ارفاقی پیشگیرانه، تأیید صورتحساب وضع مالی تاجر، تعیین جانشین مدیر تصفیه یا ناظر از اقداماتی است که به تصویب دادگاه نیاز دارد.
۳ ) پس از تصدیق : با تصدیق قرارداد ارفاقی پیشگیرانه توسط دادگاه مفاد آن لازم الاجرا می گردد. . تصدیق قرارداد ارفاقی توسط دادگاه نه تنها پایان رسیدگی به ورشکستگی نیست، بلکه شروع مرحله دیگری از ادامه جریان ورشکستگی محسوب می شود. زمانی جریان ورشکستگی پایان می یابد که تاجر اعاده اعتبار نموده باشد. بعد از این که دارایی تاجر به طور کامل اداره و هدایت شد، یعنی تمامی پرداخت های مقرر در قرارداد ارفاقی پیشگیرانه تأدیه گردید تاجر متصرف با اعلام پایان یافتن اجرای قرارداد بسته شدن پرونده را از دادگاه درخواست می نماید. تاجر باید در این تقاضا خلاصه اقدامات انجام شده و اینکه آیا مطالبات تصدیق شده کاملاً پرداخت شده را به دادگاه اعلام می کند.
بر اساس مقررات قانون تجارت حکم ورشکستگی که از طرف دادگاه صادر می شود تا زمانی که از طرف دادگاه مربوطه تغییر در آن داده نشده معتبر است و قراردادهای خصوصی که بین طلبکاران و ورشکسته گذاشته می شود تا زمانی که رسماً به تأیید دادگاه صادرکننده حکم ورشکستگی نرسد، اعتبار ندارد. ( مستنبط از ماده ۴۸۶ قانون تجارت ).^[۳۹]
طبق ماده ۴۸۸ قانون تجارت : « در صورت عدم رعایت قواعد مقرره محکمه از تصدیق قرارداد ارفاقی امتناع خواهد نمود » قرارداد ارفاقی ممکن است رأساً با تاجر منعقد شود یا آنکه برای جلب موافقت طلبکاران اشخاصی اجرای آن را ضمانت نمایند. در این صورت کسانی که اجرای قرارداد ارفاقی را ضمانت نموده اند، فقط در حدود اجرای قرارداد ارفاقی ضامن هستند و چنانچه تاجر تخلفی نکند، مسئولیتی نخواهد داشت. ولی اگر تاجر ورشکسته در اجرای قرارداد ارفاقی اهمال کند یا مبادرت به تقلب و دسیسه کند، مسئول این تخلفات خواهند بود. به همین ترتیب در صورت ابطال قرارداد ارفاقی ضمانت آنها نیز از بین می رود.^[۴۰]
در قوانین و مقررات تجارتی، در مورد اینکه آیا تصمیمات دادگاه راجع به تصدیق قرارداد ارفاقی قابل تجدیدنظر هست یا خیر مطلبی به روشنی مشاهده نمی شود و به همین علت هم نظرات متفاوتی در این خصوص ابراز گردیده است. از نظر اداره حقوقی وزارت دادگستری، تصمیم دادگاه در خصوص تصدیق قرارداد ارفاقی که مبتنی بر فصل خصومت باشد قطعی نبوده و قابل تجدیدنظر خواهی است.^[۴۱] اما به عقیده برخی حقوقدانان فقط بستانکاران در اقلیت که مخالفت خود را با قرارداد ارفاقی برابر ماده ۴۸۵ قانون تجارت به مدیر تصفیه و شخص ورشکسته ابلاغ نموده اند می توانند نسبت به حکم راجع به تصدیق این قرارداد تجدید نظرخواه باشند. زیرا اگر مطلق دیان این حق را می داشتند، خود بخود ترتیبات مقرر در ماده اخیر نسبت به اعتبار اعتراضات، بی اثر می گشت.^[۴۲]
در خاتمه فصل یک بررسی اجمال از تفاوتهای لایحه جدید و قانون تجارت و نقاط قوت و ضعف این دو ضروری به نظر می رسد :
در فصل دوم لایحه ممنوعیتهای شدیدی برای تاجر متوقف پیش بینی شده ازجمله : منع مداخله در تمام امور مالی خود حتی اموالی که پس از صدور رأی ممکن است عاید او شود، در کلیه اختیارات، حقوق و دعاوی مالی که استفاده از آن در اداره اموال یا تأدیه دیون تاجر متوقف مؤثر باشد مدیر تصفیه موقت قائم مقام قانونی او محسوب می شود. این محدودیتها و سایر محدودیتهای دیگر در لایحه جدید از لحاظ حقوقی قابل توجیه نیست زیرا این میزان محدودیت همان حجر محسوب می شود و شاید بشود گفت رأی توقف تاجر رأی حجر تاجر است. در حالیکه هنوز بستانکاران در مورد انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه یا صدور حکم ورشکستگی تاجر تصمیم نهایی را نگرفته اند. در نتیجه باید تفاوت عمده ای بین توقف تاجر و ورشکستگی او مشاهده شود نه اینکه فقط کلمات و واژه ها تغییر کند.
ممنوعیتهای تاجر متوقف شامل حال تاجری که ظرف یک ماه از توقف، دادخواست ورشکستگی داده است ؛ نشده و از تصرف در اموال خود ممنوع نیست و برعکس حق مداخله در اموال خود را دارد. اما تاجری که دادخواست نداده محجور و ممنوع التصرف خواهد بود. این تبعیض قابل توجیه نیست و اگر ملاک ایجاد محدودیت برای تاجر، حفظ حقوق بستانکاران و جلوگیری از تصرفاتی است که حقوق طلبکاران را تضییع خواهد نمود، نباید از این لحاظ تفاوتی بین تاجری که دادخواست داده یا نداده، وجود داشته باشد و صرف دادن دادخواست این تضمین را ایجاد نمی کند که تاجر در تصرفات خود اقدامی به ضرر طلبکاران نکند.
در قانون تجارت کلاً دو مرحله اقدامات قضایی پیش بینی شده است : اول، اعلام ورشکستگی تاجر و دوم تصفیه. مرحله اول از دادخواست یا تقاضای ورشکستگی ( توسط خود تاجر یا طلبکاران یا دادستان ) به دادگاه شروع می شود تا تشکیل جلسه رسیدگی و صدور حکم ورشکستگی تاجر که بر حسب مورد یا نسخه ای از حکم ورشکستگی به اداره تصفیه فرستاده می شود یا دادگاه عضو ناظر و مدیر تصفیه ای جهت انجام تصفیه امور ورشکسته تعیین می کند. مرحله دوم، اقدامات تأمینی و مهر و موم اموال و اسناد ورشکسته شروع می شود و سپس صورت برداری اموال و اسناد، دعوت از بستانکاران و تصمیم گیری در مورد انعقاد قرارداد ارفاقی و در صورت عدم انعقاد ادامه مراحل تصفیه و خاتمه عملیات است. ملاحظه می شود در قانون تجارت توقف فی نفسه موضوع حکم یا رأی مستقل دادگاه قرار نمی گیرد و آثار ویژه ای جز تأثیر احتمالی بر نفوذ یا لزوم برخی قراردادها ندارد و امکان انعقاد قرارداد ارفاقی هم در اواسط دوره تصفیه پیش بینی شده است. اما در لایحه جدید، توقف یک موضوع مستقل است که راجع به آن حکم صادر می شود و پس از صدور حکم برای اداره اموال تاجر متوقف و برخی اقدامات دیگر مدیر تصفیه تعیین می شود که قائم مقام قانونی او تلقی می شود. مدیر تصفیه در تمام شؤون مالی تاجر و حتی در مورد مراسلات، صلح دعاوی و غیره مداخله و تصمیم گیری می کند و اختیار فروش برخی اموال تاجر متوقف را دارد. در این مرحله تاجر شخصاً صلاحیت طرح دعاوی مالی یا طرف دعوا قرارگرفتن را ندارد. تعقیب انفرادی طلبکاران و اجراء آراء صادره علیه تاجر متوقف می شود و عدم انجام برخی تکالیف توسط تاجر برای او مجازات دارد.
امکان این همه اقدامات پس از صدور حکم توقف قابل توجیه نیست و معمولاً این موارد پس صدور حکم ورشکستگی باید انجام پذیرد. در لایحه جدید بخش عمده ای از آثار حکم ورشکستگی برای مرحله توقف در نظر گرفته شده است و بخش مهمی از نتایج ورشکستگی با صدور رأی توقف به وقوع می پیوندد و این اشکالی واضح است که باعث ازدیاد مواد قانونی و طولانی شدن پروسه تعیین تکلیف تاجر شده است و عملاً بخش عمده ای از تبعات حکم ورشکستگی قبل از انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه تحقق یافته است و این جا این انتقاد وارد است پس قرارداد ارفاقی پیشگیرانه از چه چیزی قرار است پیشگیری کند ؟ در حالیکه اعلام توقف می تواند فرصت خوبی باشد جهت بررسی دقیق تر وضعیت تاجر نه اینکه آثار گسترده حجر بر تاجر بار شود و بهتر است تنها تصرفاتی که آشکارا به ضرر طلبکاران و به قصد اضرار آنها و فرار از دین انجام می شود محدود گردد.
از جمله اقداماتی که می تواند پس از صدور حکم توقف انجام شود :
– مهر و موم اموال و اسناد تا زمان صورت برداری
– صورت برداری از کلیه اموال و اسناد و مدارک و دفاتر
– تعیین ناظر جهت نظارت بر روند فعالیت تجارتی و نظارت بر تصرفات مالی تاجر و داد و ستدهای او به منظور سوء استفاده نکردن از وضع موجود و جلوگیری از تصرفاتی که به قصد اضرار بر طلبکاران یا فرار از دین صورت می گیرد.
– دعوت از بستانکاران جهت ارائه مدارک طلب.
– تشخیص مطالبات بستانکاران با حضور خود تاجر و توسط ناظر.
– تشکیل مجمع عمومی بستانکاران.
– حبس تاجر متوقف در موارد مصلحت.
فصل دوم
آثار قرارداد ارفاقی پیشگیرانه
منظور از آثار قرارداد، نتایجی است که عقد پس از انشاء در عالم حقوق به وجود می آورد. این آثار که اصولاً در عقود مختلف متفاوت است، در باب عقود معین مشخص گردیده است. اما منظور از آثار قراردادها در این باب که در بیان قانونگذار عقود و تعهدات به طور کلی نام گرفته است، آثاری است که اساساً مشترک بین قراردادهای گوناگون، اعم از عقود معین یا غیر معین ( مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی) است. این آثار عبارت از تعهد یعنی وظیفه قانونی به انجام دادن یا خودداری از انجام دادن عملی و نیز مسؤولیت متعهد در صورت تخلف از اجرای تعهد است.^[۴۳]
مبحث اول : اصل نسبی بودن قراردادها
در این مبحث یک اصل مهم حقوقی یعنی (اصل نسبی بودن قراردادها ) را مورد مداقه قرار داده و در نهایت می گوییم آیا قرارداد ارفاقی پیشگیرانه استثنائی بر این اصل می باشد یا نه ؟
گفتار اول :تبیین قاعده
اصل نسبی بودن قرارداد یکی از اصول مسلمی است که به طور معمول در نظامهای گوناگون حقوقی پذیرفته شده است. به موجب این اصل هیچ کس نمی تواند بدون موافقت شخص ثالث، به نفع او یا به ضرر او تعهدی به وجود آورد، یعنی عقدی که بین دو طرف بسته می شود، نسبت به شخص ثالث اثری ندارد و نمی توان تعهد و یا حقی برای دیگری که در انعقاد قرارداد شرکت نداشته، ایجاد نمود.
همان طور که می دانیم اصل نسبی بودن قراردادها از نظر عقلی و منطقی نیز قابل پذیرش است و آزادی اراده مردم حکم می کند که هیچ کس نتواند اراده خود را به دیگری تحمیل نماید و بدون رضایت شخص ثالث، حق یا تکلیفی برای او ایجاد کند. قانون مدنی ایران به این قاعده در مواد ۱۹۶، ۲۱۹ و ۲۳۱ اشاره کرده است. ماده ۲۳۱ می گوید : « معاملات و عقود فقط در باره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها مؤثر است مگر در مورد ماده ۱۹۶ ». یعنی اثر قراردادها نسبی و محدود به کسانی است که در به وجود آمدن عقد دخالت داشته اند پس آنها نمی توانند برای دیگران حق یا تکلیفی به وجود بیاورند مگر در موارد استثنائی.
در اینجا لازم است به دو نکته اشاره نماییم، اول اینکه اصل نسبی بودن قرارداد را باید از اصل قابل استناد بودن قرارداد نسبت به اشخاص ثالث تفکیک کرد. معنی اصل اول این است که قرارداد حق یا دینی برای اشخاص ثالث ایجاد نمی کند ؛ به عبارت دیگر شخص ثالث نمی تواند به موجب قراردادی که بین دو شخص دیگر منعقد شده است داین یا مدیون گردد. لیکن قرارداد وضع جدیدی ایجاد می کند که اشخاص ثالث نمی توانند آن را نادیده بگیرند و باید آن را محترم شمارند و این معنی قابل استناد بودن قرارداد در برابر اشخاص ثالث است.^[۴۴]
بنابراین اگر « الف » خانه خود را به شخص « ب » فروخت، این عقد نسبت به « ج » که از قرارداد خارج است نیز قابل استناد است یعنی « ج » هم می تواند به این قرارداد استناد کند.
دوم اینکه، از مفهوم قسمت اخیر ماده ۲۳۱ قانون مدنی در نگاه اول این گونه استفاده می شود که اثر عقد نسبت به شخص ثالث، فقط محدود به مورد ماده ۱۹۶ قانون مزبور است، حال آنکه تعهد به سود شخص یا اشخاص ثالث در حقوق ما منحصر به این ماده نیست و به طور مثال تأ سیس حقوقی ماده ۷۶۸ این قانون که نمونه آشکار صلح عهدی می باشد، استثنای دیگری است که بر ماده یاد شده وارد گردیده است.^[۴۵]
گفتار دوم : استثنائات وارده بر اصل نسبی بودن قراردادها
نیازهای جامعه و توسعه شهرنشینی و افزایش روابط اقتصادی، موجب گردیده بر قاعده نسبی بودن قراردادها، استثناهایی وارد شود و این امر طبیعی است، زیرا یکی از اهداف علم حقوق، پیداکردن راه حل برای رفع احتیاجات حقوقی است که با آن منافع افراد تضمین شود، حتی اگر با این کار به اصل نسبی بودن قراردادها خدشه وارد شود.
در گفتار قبل گفتیم با وجود عقلی و منطقی بودن اصل نسبی بودن قرارداد در قانون راههایی برای خارج شدن از این اصل وجود دارد. اکنون ابتدا بعضی از موارد قانون مدنی را بررسی می کنیم سپس به لایحه جدید تجارت می پردازیم.
بند اول : قانون مدنی
۱- ماده۱۹۶
در قانون مدنی استثنائاتی بر اصل نسبی بودن قرارداد وارد شده است که ما دراینجا به مهمترین آن یعنی تعهد به نفع شخص ثالث می پردازیم. این استثناء موضوع انتهای ماده ۱۹۶ است که در ماده ۲۳۱ به آن اشاره شده اشت. در ماده ۱۹۶ می خوانیم : « کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود، مع ذالک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می کند تعهدی هم به نفع شخص ثالثی بنماید.»، ملاحظه میکنیم قرارداد فقط نسبت به متعاملین مؤثر است و نمی تواند نسبت به ثالث اثری داشته باشد و این اصل با صحیح دانستن تعهد به نفع ثالث تخصیص زده می شود بنابراین ماده ۱۹۶ موضوع ماده ۲۳۱ صرفاً در مواردی است که تعهد علیه ثالث باشد، ثالثی که از تعهد مزبور سود می برد، می تواند به طور مستقیم به تعهد رجوع کند مشروط بر اینکه طرفین قصد تعهد به نفع او را داشته باشند.
۲-ماده ۷۶۸
یکی دیگر از مصادیق تعهد به نفع شخص ثالث ماده۷۶۸ است در این ماده تعهد به نفع شخص ثالث، ضمن معامله انجام نمی گیرد، بلکه به عنوان عوض اصلی، در عقد صلح تعهد می شود. خصیصه دیگر تعهد به نفع ثالث که در این تأسیس حقوقی آمده آن است که چنین تعهداتی ویژه عقود رایگان نیست، بلکه صلح عهدی می تواند وسیله ای برای برقراری نفقه جهت شخص یا اشخاص ثالث باشد و استثنائی بر اصل نسبی بودن قرارداد باشد. دکتر شهیدی معتقد است که این امر خلاف قاعده است زیرا مال الصلح از اموال مصالح طرف انشای عقد صلح خارج می شود در صورتی که نفقه ماهانه یا سالانه به مدت معین، داخل در مالکیت ثالث می گردد.^[۴۶]
۳-استثناءهای دیگر
در باره سایر استثنائات اصل نسبی بودن قراردادها در قانون مدنی، می توان به عقد هبه و ماده ۸۰۱ این قانون اشاره نمود. این ماده مقرر می دارد : « هبه ممکن است معوض باشد و بنابراین واهب می تواند شرط کند که متهب مالی را به او هبه کند یا عمل مشروعی را مجاناً به جا آورد. » با دقت در این قسمت می بینیم که اگر واهب در عقد هبه شرط کند که متهب تعهدی را به نفع شخص ثالث بکند این عمل مشروع تعهد به نفع ثالث است. بنابراین می تواند تجاوز به اصل نسبی بودن قراردادها باشد. با دقت در قانون مدنی به مواد دیگری مثل مواد ( ۳۰۶، ۶۷۴، ۷۳۴ و ۸۳۴ )^[۴۷] بر میخوریم که استثناءهای دیگری بر اصل مورد بحث هستند.
از محدوده عقود معین که خارج شویم، مشاهده می کنیم از طریق انعقاد قرارداد خصوصی و ماده ۱۰ قانون مدنی هم ایجاد تعهد به سود ثالث امکان دارد و منع نشده است. بنابراین، همان طور که گفته اند : « به موجب ماده فوق، می توان از طریق انعقاد قرارداد خصوصی به نفع شخص ثالث تعهد نمود.»^[۴۸]