افزون بر مشکلات ناشی از صلاحیت معمولی، صلاحیت در رسیدگیهای طاری بیانگر ویژگی های خاصی هستند. رسیدگیهای طاری عبارتند از: حمایت موقت، ایرادات مقدماتی، دعاوی متقابل، ورود ثالث و ارجاع خاص به دیوان. همه این موارد نیازمند یک دعوی اصلی هستند. مسأله صلاحیت در رابطه با تجویز اقدامات موقتی، که باید به منظور حقوق هر یک از طرفین اتخاذ شوند (ماده ۴۱)
مورد توجه خاصی قرار گرفته است. سوال اساسی همواره این بوده است که آیا مسأله صلاحیت باید به یک شیوه قطعی در همان ابتدا حل و فصل شود یا آیا دیوان باید از بررسی کامل و مقدماتی مسایل مربوط به صلاحیت خودداری نماید؟ اگر چه در این خصوص دیدگاه ها مختلف است اما می توان استدلال کرد که مساله صلاحیت دیوان بر مبنای یک بررسی علی الظاهر^[۲۰۹]حل می شود؛ به این صورت که در مورد اقدامات موقتی صلاحیت دیوان محرز است مگر این که عدم صلاحیت بارز و آشکار در ماهیت دعوا وجود داشته باشد. موضوع دیوان در قضیه صلاحیت ماهیگیری (۱۹۷۲) چنین بود، همین طور در قضیه آزمایشهای هسته ای و قضیه کارمندان دیپلماتیک و کنسولی آمریکا در تهران^[۲۱۰] و قضیه نیکاراگوئه. در تمام دیگر رسیدگی‌های طاری، معیار دیوان در احراز صلاحیت نسبت به مساله عملی صلاحیت در ماهیت، انعطاف پذیرتر است. دیوان در تفسیر صلاحیت خود را در رابطه با ورود ثالث بسیاردقیق بوده و آن را به طور مضیق تفسیر کرده است مانند درخواست ایتالیا در قضیه لیبی و مالت.
اگر چه منشور ملل متحد از دیوان بین المللی دادگستری به عنوان «رکن اصلی قضایی ملل متحد» (ماده ۹۲) نام می برد، لیکن اصل بنیادین آزادی انتخاب نیز در مورد آن اعمال می شود. هیچ دولتی به صرف عضویت در سازمان ملل متحد مشمول صلاحیت دیوان بین المللی دادگستری قرار نمی گیرد دولت باید به صورت داوطلبانه صلاحیت دیوان را بپذیرد تا مشمول صلاحیت دیوان قرار گیرد.
بر اساس بند ۱ ماده ۳۶ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری، صلاحیت دیوان به تمام قضایایی تسری می یابد که طرفین اختلاف بوسیله یک توافق خاص به آن ارجاع داده اند و همچنین موضوعاتی که در قیود صلاحیتی هر معاهده دو یا چند جانبه، یعنی توافقات منعقده قبل از بروز عینی اختلاف مورد نظر، پیش بینی کرده اند. بعلاوه بند ۲ ماده ۳۶ نظامی را پیش بینی می کند که بر اساس آن دولت ها می توانند به طور یکجانبه صلاحیت دیوان را در قبال هر دولت دیگری که همین تعهد را بپذیرد، قبول نمایند. بنابراین ماده ۳۶ تجلی کامل اصل تساوی حاکمیت است . توسل به دیوان بین المللی دادگستری ، مانند هر روش مسالمت آمیز حل و فصل دیگری به رضایتی بستگی دارد که به نحو خاصی بیان می شود. شرط رضایت که هر طرف باید ابراز نماید حتی در مواردی که قواعد آمره یا عام الشمول مورد اختلاف هستند، نیز ضرورت دارد. آثار گسترده این قواعد در خارج رابطه دو جانبه بین دو طرف به حقی برای طرفهای ثالث به منظور طرح دعوا به عنوان یک راهکار فوق العاده، در تخطی از قواعد کلی راجع به احراز صلاحیت دیوان تعبیر نمی شود.^[۲۱۱]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

از آنجا که دیوان بین المللی دادگستری همواره به عنوان یک ساز و کار حل و فصل اختلافات در دسترس نیست و قابلیت دسترسی به آن بیشتر یک استثناء است، چاره ای نبود جزاین که در صورت فقدان یک توافق خاص، دولت های خوانده مرتباً نه تنها به صلاحیت بلکه به قابلیت پذیرش دعوا اعتراض می کردند.^[۲۱۲]
بنابراین باید گفت قاعده بنیادین راجع به صلاحیت دیوان این است که صلاحیت مزبور مبتنی بر رضایت است، یعنی طرفین باید داوطلبانه به دیوان صلاحیت رسیدگی را اعطا نمایند. دولت خواهان با اقامه دعوا در نزد دیوان رضایت خود را اعلام کرده است، اما تا زمانی که خوانده رضایت خود را اعلام نکند، دیوان صلاحیت رسیدگی به دعوا را نخواهد داشت.
در نهایت همانطور که گفته شد، شیوه های اعطای صلاحیت تا حد زیادی در ماده ۳۶ اساسنامه
پیش بینی شده اند. به طور کل، چهار شیوه برای تفویض صلاحیت وجود دارد (البته روش پنجمی نیز وجود دارد به نام صلاحیت انتقال یافته که از اهمیت کمتری برخوردار است و نیز خارج از اهمیت این مبحث است).
دو شیوه قبل از بروز اختلاف، صلاحیت را تفویض می کنند، یعنی (الف) وقتی که معاهده یا کنوانسیون لازم الاجرای بین دولتهای طرف اختلاف این امر را پیش بینی نماید و (ب) وقتی که اعلامیه هایی بر اساس بند دوم ماده ۳۶ صادر شده باشد؛ و دو شیوه دیگر صلاحیت دیوان را بعد از بروز اختلاف پیش بینی می کنند، یعنی (ج) وقتی دولت مورد بحث به نحو خاصی توافق نماید که اختلاف را به دیوان ارجاع دهد و همچنین (د) به موجب دکترین صلاحیت ضمنی.^[۲۱۳]
۴-۳-۲- چگونگی ایجاد اصلاحیت دیوان برطبق ماده ۳۶
ماده ی ۳۶مواردی را مبنی بر اعطای صلاحیت به دیوان را نشان می دهد که عبارتند از:
-بند یک ماده ۳۶ اعلام می دارد که دولت ها دعاوی خود را ممکن است به دیوان ارجاع دهند
(به وسیله ی توافق نامه ی خاص یا معاهده دولت ها به دیوان صلاحیت می بخشد). این روش بر اساس اصل رضایت دولتها است چون دولت ها بیشتر متمایل هستند تا اختلافات بوسیله ی دیوان حل شوند.
-بند یک ماده ۳۶ همچنین اعلام می دارد که به وسیله توافق نامه ها و کنوانسیون ها نیز به دیوان صلاحیت بخشنده می شود. بیشتر توافق نامه های پیشرفته یک اصطلاح سازش یا قضاوت را مشخص خواهند کرد که مربوط به اختلافاتی هستند که به وسیله ی دیوان بین اللملی دادگستری حل خواهند شد. ولی با این وجود یک دولت ممکن است به قضاوت دیوان علاقه نداشته باشد^[۲۱۴]. برای مثال، در طول بحران گروگانگیری در ایران، ایران با توجه به کنوانسیون روابط دیپلماتیک وین که اصلاح سازش یا قضاوت توسط دیوان بین اللملی دادگستری، در آن ذکر شده بود را رد کرد و حل
و فصل این اختلاف با وجود اینکه امریکا به اصطلاح قضاوت توسط دیوان در کنوانسیون روابط دیپلماتیک وین پافشاری می کرد، توسط ایران رد شد.^[۲۱۵]
بند دو ماده ۳۶ اعلام می داد «شرط اختیاری پذیرفتن صلاحیت دیوان را دولت ها می توانند بپذیراند». اصلاح صلاحیت اجباری که بعضی اوقات در ماده ۳۶ بند ۲ خود را نشان می دهد حاکی از این است که دولت ها صلاحیت اجباری دیوان را به صورت داوطلبانه پیش از بروز اختلاف
می پذیرند. البته شرط اختیاری می تواند صلاحیت را محدود کند. تا فوریه ی ۲۰۱۱ حدود ۶۶ کشور به وسیله ی اعلامیه رضایت خود را در این باره اعلام کردند. البته از اعضای دائم شورای امنیت فقط انگلستان این اعلامیه را مورد پذیرش قرارداد (شرط اختیاری پذیرش صلاحیت دیوان پیش از بروز اختلاف). در سالهای اخیر در دیوان، بیشتر این اعلامیه ها به وسیله ی کشورهای صنعتی به وجود آمده اند. با این وجود کشورهای صنعتی اغلب اعلامیه ی خود را در ساله های بعد بی اثر
می کردند. از جمله این کشور های می توان به ایالات متحده امریکا و همچنین به استرلیا در سال ۲۰۰۲ اشاره نمود.
-بند ماده ی۳۶ اعلام می دارد، صلاحیت دیوان بین اللملی دادگستری بر اساس اعلامیه هایی که بر طبق اساسنامه ی دیوان دائمی بین المللی به وجود امده اند هنوز اثر دارد و به دیوان فعلی این صلاحیت انتقال می یابد. ماده ی ۳۷ اساسنامه نیز به انتقال صلاحیت از دیوان قبلی به دیوان فعلی که به وسیله ی اصطلاح قضاوت در یک توافق نامه که بر اساس دیوان دائمی بین المللی دادگستری ایجاد شده، اشاره دارد.^[۲۱۶]
-بر طبق ماده ی ۳۶ دیوان ممکن است در غیاب صلاحیت آشکار به وسیله رضایت ضمنی^[۲۱۷]، صلاحیت داشته باشد به شرط اینکه صلاحیت دیوان بین اللملی دادگستری به صورت ضمنی توسط طرفین اختلاف پذیرفته شده باشد.
۵-۳-۲-نکاتی چند در مورد وضعیت صلاحیت ترافعی دیوان
نظریه تسری صلاحیت عادی قاضی^[۲۱۸] ، تحت عنوان موافقتنامه اطراف دعوی ، در قضیه ای که در قواعد عادی پدیدار نمی شود( وقتی که دکترین موجل درموافقتنامه‌ی اطراف دعوا گنجانده نشده است). جایگاه خود را هنگام پذیرش صلاحیت دیوان که معمولا از بروز اختلاف (شرط اختیاری صلاحیت اجباری ) یا هنگامی که اختلاف بروز^[۲۱۹] نموده است، توسط دولت ها می باید موضع خود را از طرف دولت مدعی علیه تعیین می نماید ،پس مبادرت یک جانبه مدعی به رسیدگی مداخله
می نماید. اما جابجایی شفاف و ساده در حقوق بین الملل، اصول اعمال شده به طرز عمل موسسه در حقوق داخلی یا مشکلات حتمی مواجه است ، که منشاء اساسی آن در این نهفته است که صلاحیت قاضی بین المللی مبتنی بر رضایت دولت ها است ، و این دولت ها هستند که در کمال استقلال، در حقوق بین الملل تصمیم می گیرند که آیا یک قضیه ای ناگزیر باید به قاضی ارجاع شود ویا نه، در نتیجه، رضایت اطراف دعوی، بنابراین به طور معمول نمی تواند باعث بسط صلاحیت دیوان گردد زیرا تنها خود دیوان است که آن را تأسیس می نماید و او فقط از صلاحیت دیوان تبعیت می نماید در مورد یک دعوی مشخصه نمی تواند تسری یابد، به جز در وضعیت هائی که این صلاحیت تاسیس شده درمورد اطراف در این دعوی باشد، خواه از طریق بروز اختلاف خواه بر اثر شرط اختیاری صلاحیت اجباری ،چنین وضعی با آنچه که در نظام داخلی روی می دهد کاملا متفاوت است ، و تردیدات قاضی وینارسکی ^[۲۲۰]در پذیرش مشابهت، در موقعیت قابل درک است^[۲۲۱].
دردیوان بین المللی دادگستری همچون دیوان دائمی (رأی ۲۶ آوریل ۱۹۲۸)در قضیه اقلیت ها در سیلزی علیا ورأی ۱۳ سپتامبر۱۹۲۸ قضیه هاشاو^[۲۲۲] در لهستان قابلیت اعمال پیدا می کند ،رضایت دولت ها اجتناب ناپذیر است . لذا ابراز اراده فاقد ابهام کافی است (رای ۲۵ مارس ۱۹۴۸ قضیه تنگه کارفو،اما در جائی که این ابراز اراده تجلی نیابد ،دیوان اعمال اصل فوق الذکر را در کنار
می گذارد،مانند قضیه شرکت نفت ایران.^[۲۲۳]
۴-۲- ضمانت اجرای آراء ترافعی بعد از ابراز صلاحیت ترافعی دیوان بین المللی دادگستری
وقتی دیوان بین المللی دادگستری حکمی را صادرنمود ، وظیفه ای که برعهده داشته خاتمه می‌یابد هر آنچه مربوط به اجرای یک حکم است مربوط به طرفین دعوی و تعهدات آنها بر اساس منشور ملل متحد می باشد یعنی «اجرای آراء یک مسأله برای دیوان نیست بلکه طرفین اختلاف هستند که بر اساس بند ۱ ماده ۹۴ منشور متعهد به اجرای آن می باشند^[۲۲۴]» حال که دیوان در این مورد نقشی بر عهده ندارد باید دید که یک حکم چگونه به اجرا در می آید و ضمانت اجرای آن چیست.
دراساسنامه دیوان مقرره‌ای در رابطه با اجرای آراء آن نهاد وجود ندارد، ولی چون بر اساس ماده ۹۲ منشور، اساسنامه جزء لاینفک منشور می باشد و بر اساس ماده ۹۳ تمام اعضای ملل متحد به خودی خود قبول کنندگان اساسنامه دیوان می باشند. لذا ماده ۹۴ منشور ملل متحد به اجراء احکام دیوان اختصاص یافته است.
با دقت نظر در بند دوم ماده ۹۴ این نتیجه به دست می آید که اولاً محکوم له ملزم به رجوع به شورای امنیت نیست زیرا در متن ماده عبارت «ممکن است رجوع کنند»^[۲۲۵] آمده و ثانیاً شورای امنیت هم الزامی برای به اجرا درآوردن رأی دیوان ندارد چون دنباله ماده عبارت «ممکن است، اگر ضروری تشخیص دهد توصیه نماید یا …»^[۲۲۶] آمده است با توجه به این امر معلوم می گردد برای طرفین دعوی غیر از مراجعه شورای امنیت راه های دیگری نیز وجود دارد.
۱-۴-۲- نقش شورای امنیت در اجرای احکام دیوان بین المللی دادگستری
همانگونه که ذکر شد بر اساس بند دوم ماده ۹۴ منشور اگر محکم علیه ازانجام تعهدات ناشی از رأی دیوان امتناع نماید، محکومه له می تواند به شورای امنیت رجوع نماید و شورا هم ممکن است اگر ضروری تشخیص دهد توصیه هایی نموده و یا برای اجرای رأی دیوان تصمیم به اقداماتی بگیرد.
وقتی یک محکوم له به دیوان رجوع می کند دو حالت ممکن است برای او رخ دهد. نخست اینکه طرف مقابل او از اعضایی است که در شورا حق وتو ندارد ودوم اینکه آن طرف محکوم علیه صاحب حق وتو است که در هر کدام از اینها نقش و عملکرد دیوان متفاوت می شود.
۱-۱-۴-۲-شورای امنیت و ضمانت اجرای احکام دیوان «بدون در نظر گرفتن حق وتو برای محکوم علیه»:
بند دوم ماده ۹۴ دو وظیفه برای دیوان در نظر گرفته است که یکی توصیه^[۲۲۷] ودیگری تصمیم به «اقدامات»^[۲۲۸] می باشد. اینکه منشور برای اجرای حکم، دیوان شورای امنیت را صالح تشخیص داده، به خاطر ماهیت مسأله می باشد. زیرا یک حکم اگرچه حقوقی است ولی همین که اجرا نشد ومتعاقب آن موجب تیرگی روابط طرفین دعوی شد؛ تبدیل به یک مسأله سیاسی می گردد که در حیطه اختیارات شورای امنیت می باشد که وفق ماده ۲۴ منشور مسئولیت اولیه حفظ صلح و امنیت
بین المللی را عهده دار است. در این موارد می توان به قضیه‌ی آزمایشهای هسته‌ای دولت فرانسه اشاره کرد.^[۲۲۹]
قرینه دیگر بر این ادعا که حکم دیوان بعد از صدور وعدم اجرا رنگ سیاسی به خود می گیرد و مآلاً موضوع متوجه شورای امنیت می گردد، این است که طبق ماده ۶۰ اساسنامه احکام دیوان قطعی ^[۲۳۰] وغیرقابل استیناف^[۲۳۱] هستند و چون بر اساس ماده ۵۹ که مکمل این ماده است، احکام فقط درباره طرفین اختلاف و در موردی که موضوع حکم بوده الزام آور است، در نتیجه حکمی قطعی بدون استیناف و الزام آور برای طرفین موجود است که به محض اجرا نشدن مستمسکی برای محکوم علیه از نظر حقوقی نمی ماند که با این استدلال معلوم می گردد که چرا منشور مستقیما سراغ شورای امنیت رفته است.^[۲۳۲]
۲-۱-۴-۲-رابطه حق وتو^[۲۳۳] و ضمانت اجرای احکام دیوان
مباحثی که تاکنون ارائه شد بدون در نظر گرفتن این فرض بود که اگر دولتی که حکم علیه او صادر شده یکی از اعضای دائمی شورای امنیت یعنی دارنده حق وتو باشد. در این مبحث به بررسی این موضوع پرداخته خواهد شد که آیا بعداز اینکه محکوم له به شورای امنیت مراجعه کرده در توصیه هایی که آن نهاد انجام می دهد و یا تصمیمی که برای اقدامات اخذ می کند محکوم علیه یعنی یکی از دارندگان حق وتو (ایالات متحده، انگلیس، فرانسه، روسیه و چین) مجاز به استفاده از این حق هستند یا خیر؟
۱-۲-۱-۴-۲- بررسی ماهیت حق وتو در پرتو ماده ۲۷ منشور ملل متحد.
ماده ۲۷ مقرر می دارد که:
۱-هر عضو شورای امنیت دارای یک رأی می باشد.
۲- تصمیمات شورای امنیت راجع به مسایل مربوط به آیین کار با رأی نه (۹) عضو اتخاذ می شود.
۳- تصمیمات شورای امنیت راجع به سایر مسایل رأی مثبت نه (۹) عضو که شامل آرای تمام اعضاء دائم باشد اتخاذ می گردد با این قید که در مورد تصمیماتی که به موجب مندرجات فصل ششم و بند سوم از ماده ۵۲ اتخاذ می شود طرف دعوا از دادن رأی خودداری خواهد کرد.
تجزیه و تحلیل ماده فوق در چند قسمت بیان می گردد؛
الف- تعریف حق وتو: هرچند کلمه وتو در منشور صراحتاً ذکر نشده ولی همین که بند سوم آراء تمام اعضاء دائم را برای یک مسأله لازم می داند، اگر یک عضو دائم رأی منفی داد خودبه خود این رأی یک وتو محسوب می گردد. پس حق وتو، حقی است که منشور به هر یک از اعضاء دائم شورای امنیت داده است که بتوانند در مورد یک مسأله غیر آیین کاری یا ثبت یک رأی منفی مانع اتخاذ تصمیمی گردند.
ب – تمایز بین مسایل مربوط به آیین کار و دیگر مسایل
بند دوم و سوم ماده ۲۷ تنها فرقی که بین مسایل مربوط به آیین کار و دیگر مسایل ایجاد کرده این است که برای اولی گفته نه رأی مثبت از کل آراء ملاک است یعنی اکثریت ساده و برای دومی همان نه رأی را با این قید که مخالفی از طرف اعضاء دائمی نباشد معیار قرار داده است یعنی اکثریت مشروط^[۲۳۴]. اما اینکه چه مسایلی جزء دسته اول و چه مسایلی جزء دسته دوم هستند هیچ معیاری را ارائه نداده است بر خلاف مجمع عمومی که بند دوم از ماده ۱۸ منشور مسایل مهم را که رأی اکثریت دوسوم از اعضای حاضر و رأی دهنده در آن ملاک است، مشخص کرده است.^[۲۳۵]
ج ) امتناع^[۲۳۶]
ذیل بند سوم از ماده ۲۷ دو مورد را برای امتناع از دادن رأی معین کرده که یکی در جایی است که بر اساس فصل ششم بخواهد تصمیمی اتخاذ گردد و در همان مورد یکی از اعضای دائم طرف اختلاف باشد. مورد دوم بند سوم از ماده ۵۲ است که مقرر می دارد «شورای امنیت توسعه حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات محلی را از طریق چنین قراردادها یا نهادهای منطقه ای چه به ابتکار کشورهای ذینفع و چه با ارجاع از طرف شورای امنیت تشویق می نماید».
نسبت به امتناع اجباری بحث چندانی وجود ندارد اما خارج از مقررات ماده ۲۷ نوع دیگری از امتناع متد اول گشته که مورد بررسی قرار می گیرد.
امتناع اختیاری^[۲۳۷]
در ۲۹ آوریل ۱۹۴۶ دولت شوروی در مورد طرح قطعنامه ای درباره مسأله اسپانیا به صورت اختیاری از دادن رأی خودداری کرد اما اصرار می کرد که این امر نباید یک سابقه تلقی گردد.
دولت امریکا در مورد قطعنامه راجع به مسأله یونان در ۱۸ آوریل ۱۹۴۸ رأی ممتنع داد. این امرتداوم یافت تا جایی که تا اواخر سال ۱۹۶۶ اعضای دائمی حداقل ۲۶۴ بار در تمام یا پاره ای از تصمیمات ماهوی رأی ممتنع دارند.^[۲۳۸]