۴- جبران خسارات متقابل: آن جا که دو شخص همزمان به یکدیگر خسارت وارد می‌کنند، حق حبس جریان خواهد داشت؛ مانند مواقعی که دو یا چند کشتی به علت تقصیر مشترک، بی احتیاطی و عدم رعایت مقررات ایمنی از طرف ناخدای کشتی های یاد شده، با هم تصادم کنند و بر اثر آن به کشتی ها و بار متعلق به مالکان آن ها، خسارت وارد شود و طبق مقررات، مالک هر کشتی، به جبران نصف خسارات وارده به طرف مقابل محکوم گردد. در این مورد نیز، هر یک از مالکان کشتی ها می‌توانند تا اجرای تعهد از جانب طرف یا اطراف دیگر، از پرداخت خساراتی که مسئول جبران آن ها شناخته شده است، خودداری نماید (پارساپور و عیسایی تفرشی ۱۳۸۸، ۱۸).

لازم به ذکر است، دکتر کاتوزیان این گونه احکام را استثنا می دانند و اظهار می نمایند که: «به دشواری می توان از آن چند ماده، قاعده ی عمومی استخراج کرد و رابطه ی حقوقی میان طلب و مال را، برای اعمال حق کافی شمرد. حق حبس در این معنی، امتیازی است برای پاره ای از طلب های تجارتی و نباید آن را با «حق حبس» در معاملات معوض اشتباه کرد؛ هرچند در حقوق فرانسه، این حق حبس، به عنوان قاعده پذیرفته شده است و با همه ی تلاشی که جمعی از نویسندگان در جدا کردن این قاعده، از ایراد عدم اجرا که شبیه حق حبس در معاملات معوض است، کرده‌اند، رویه قضایی و پاره ای از مؤلفان آن دو را مخلوط می‌کنند.» (کاتوزیان ۱۳۸۷، ۸۷: ۴).

اضافه می‌گردد که برخی نیز، با استناد به اصل عدم وجوب تقدیم در ایفای تعهد هر یک از طرفین، بر آنند که در اخذ به شفعه، همانند بیع، باید تأدیه ی ثمن و تسلیم مبیع به طور همزمان انجام گیرد، که نتیجه ی منطقی آن شناسایی حق حبس برای شفیع و مشتری در اخذ به شفعه، به عنوان یکی از مصادیق معاوضات قهری خواهد بود (به نقل از پارساپور و عیسایی تفرشی ۱۳۸۸، ۶).

پاره ای دیگر نیز، در باب غصب معتقدند که اگر غاصب به رد مال مغصوب به مالک تمکن پیدا کند، می‌تواند آن را تا دریافت قیمت [بدل] نزد خود حبس نماید (به نقل از پارساپور و عیسایی تفرشی ۱۳۸۸، ۶)؛ هرچند این نظر بعدها با مخالفت پاره ای از متأخران رو به رو شد. با وجود این، گفته شده است که چنان چه مالک اعلام کند که تحت هیچ شرایطی به بازگرداندن بدل حاضر نیست؛ غاصب می‌تواند از باب تقاص مال مغصوب را در تصرف خود نگاه دارد (به نقل از پارساپور و عیسایی تفرشی ۱۳۸۸، ۷).

دو مورد اخیر، اختلافی هستند و نمی توان به طور قطع برای شفیع یا غاصب، قائل به حق حبس شد و به آن ها اجازه ی حبس مال مشتری یا مالک را داد.

در حقوق اروپایی، مانند فرانسه، سوئیس و آلمان، حق حبس قلمرویی به مراتب گسترده تر از ایران دارد و از رابطه ی همبستگی بین دو دین متقابل در قرارداد فراتر می رود. در حقوق فرانسه، پذیرفته شده است که مؤسسه های تأمین آب، برق و گاز حق دارند در برابر خودداری مصرف کننده از تأدیه ی آبونمان، خدمات خود را قطع کنند و ادامه ی آن را موکول به پرداخت آبونمان و بهای مصرف سازند؛ هرچند از این نظر، در کشور ما نیز، در رویه ی اداری شرکت های دولتی مأمور به انجام این خدمات، استفاده می شود (کاتوزیان ۱۳۸۷، ۹۱: ۴).

۳-۵- اصل همبستگی عوضین بعد از انحلال عقد (ضمان درک)

آن چه تاکنون مورد بررسی و مداقه قرار گرفت، جریان همبستگی عوضین در صورت صحت عقد معوض بود. ضرورت وجود عوضین حین العقد، تسلیم عوضین، حق حبس، ضمان معاوضی، معافیت ناشی از غیرقابل اجرا بودن تعهد طرف مقابل، همگی ‌به این شرط، در عقود معوض جریان پیدا می‌کردند که عقد بیع صحیح بود.

یک طرف مطابق عقد معوض، ملتزم به تسلیم عوض می شود و طرف مقابل نیز، در پی این التزام، متعهد به تسلیم معوض می شود. این اتحاد پا بر جاست تا زمانی که این تقابل و همبستگی حفظ شود؛ اما، همین که یکی از عوضین قابلیت وجود یا تسلیمش را از دست بدهد، عوض رو در روی آن نیز، نزد مالک اولیه ی آن باقی می ماند و تعهد به تسلیم آن از بین خواهد رفت.

اینک جای این پرسش باقی می ماند که آیا اصل ‌همبستگی عوضین بعد از انحلال عقد نیز، معنا پیدا می‌کند؟ به عبارت روشن تر، آیا بعد از فساد عقد، اصل همبستگی عوضین جریان دارد؟ آیا حکم به استرداد عوضین در عقد فاسد، ناشی از اصل همبستگی عوضین است؟

بدین ترتیب، ابتدا مفهومی از ضمان درک ارائه نموده (گفتار اول) و سپس، ضمن طرح دیدگاه های متفاوت نسبت به منشأ پیدایش آن (گفتار دوم)، به بیان مبانی این ضمان (گفتار سوم) و تسری حکم، به سایر عقود معوض و اعمال آن، نسبت به ثمن شخصی (گفتار چهارم) می پردازیم.

۳-۵-۱ مفهوم ضمان درک

همان طور که سابق بر این آمد، از نظر لغوی، «ضمان» به معنای قبول کردن، پذیرفتن، بر عهده گرفتن وام دیگری و التزام این که هرگاه چیزی از میان رفت، مثل یا قیمت آن را بدهد، به کار رفته است.^[۸۳] و «درک» به معنی قعر شیئی و لحوق (ضمیمه شدن و تابع گردیدن) آمده است.

اما، از نظر اصطلاحی، «ضمان درک» ‌به این معنا است که «هرگاه مبیع از آن دیگری باشد، فروشنده ضامن استرداد پولی است که از بابت ثمن چنین کالایی گرفته است». چنان که بخش اول ماده ۳۹۱ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «در صورت مستحق للغیر در آمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن را مسترد دارد…» (کاتوزیان ۱۳۸۸، ۱۰۶: ۱).

حکم مذکور، برگرفته از قاعده ی فقهی «کل عقد یضمن بصحیحه، یضمن ‌به فاسده» است.

مجرای قاعده، عقود معوض است. مفاد قاعده، این است که در عقودی که به نوعی طرفین متعهد به پرداخت چیزی یا انجام عملی هستند؛ یعنی عقودی که مال در برابر مال پرداخت می شود، در صورتی که آن عقد باطل هم باشد، مجانی نخواهد بود. شخصی که متعهد شده و مسئولیت یافته، با استناد به بطلان عقد، نمی تواند خود را معاف از ضمان بداند. عقد باطل، در این گونه موارد، موجب ضمان است، همان طور که عقد صحیح ضمان آور است (رضایی بقال زاده و کاظمی گلوردی ۱۳۸۹، ۱۰۵).

مطابق قاعده ی فقهی مذکور، هر عقدی که صحیح آن موجب ضمان باشد (ضمان جعلی و قراردادی) و طرفین متعهد گشته باشند که در مقابل آن چه می پردازند، چیزی بگیرند، فاسدش نیز موجب ضمان است (ضمان واقعی) و بطلان عقد، از متعاقدین سلب تعهد نمی کند؛ یعنی در صورت بقای مال، خود آن مال و در صورت تلف، مثل یا قیمت آن حسب مورد، تحویل داده می شود (موسوی بجنوردی بی تا، ۸۴: ۲؛ تولیت ۱۳۷۵، ۶۷).

چرا که طرفین پس از انعقاد عقد، به تصور این که معامله ی ایشان صحیح است و از باب تعهدات قراردادی، ملزم به قبض و اقباض عوضین هستند، ثمن و مبیع را رد و بدل کرده‌اند و پس از ثبوت فساد عقد، هر کدام در مقابل دیگری ضامن است؛ در نتیجه، چنان چه در راستای عقد فاسد، طرفین قبض و اقباض نکرده باشند، مسئولیتی از حیث رد عوضین برای ایشان، ایجاد نمی شود.

عقد فاسد، اصولاً علت تام ضمان نیست، بلکه ثبوت آن منوط به قبض مال است؛ لذا، این که عقد فاسد، سبب ضمان انگاشته شده است، بدین خاطر است که عقد فاسد، منشأ قبض مال شده و قبض، سبب ضمان است؛ بدین ترتیب، عقد فاسد پیش از قبض کالا، ضمانتی را در پی ندارد (انصاری ۱۳۸۸، ۲۷۳: ۱).