اکثر قوانین راجع به مبادلات الکترونیکی و نیز قانون تجارت الکترونیکی کشور ما نصی در این خصوص ندارند .بنابراین باید با توجه به قواعد عمومی حاکم برایجاب ونیز لحاظ نمودن جنبه خاص قراردادهای الکترونیکی پاسخ این پرسش رایافت .در سیستمهای حقوقی مختلف ،ویژگی‌هایی را برای ایجاب برشمرده اند که در شناسایی آن به کار می آید .
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۳-۴- ایجاب الکترونیکی در قوانین
۳-۴-۱- حقوق ایران
«هر قراردادی حداقل دو طرف معامل و متعامل یا خریدار و فروشنده دارد ،هرچند تفاوتی چندان ندارد که کدام یک طرفین آغاز به سخن و پیشنهاد نمایند ،لیکن پیشینیان ما درعلم فقه و حقوق ،فعل یا نخستین جزء یا بخش آغازگر معامله را ایجاب و فاعلش را موجب و بخش دوم انفعالی معامله را قبول نامیده اند .»^[۳۲۰]
ضمن اینکه در مورد تعریف ایجاب گفته شده است که :«ایجاب اعلام اراده کسی است که طرف قرارداد را برمبنای معینی بر انجام دادن معامله دعوت می کند،به گونهای که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرار گیرد،اوبه مفاد آن پای بند شود،خواه پیشنهاد،ناظر به شخص معین یا عموم مردم باشد.»^[۳۲۱]
بنابراین شکل ویژه ای برای ایجاب در نظر گرفته نشده است و می‌تواند ایجاب به‌طور حضوری بیان شود .یا از طریق تلفن ،پست ،دورنگار ،شبکه جهانی وب یا رایانامه .می‌توان گفت آنچه که اهمیت دارد این است که متعاملین بتوانند اراده انشایی خود را برای تشکیل عقد به هر طریقی به یکدیگر منتقل کنند که قانون مدنی ایران در ماده ۱۹۱ ^[۳۲۲] از آن به «مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند»یاد کرده است.
به عبارت دیگر هریک از طرفین ،از اراده جدی طرف دیگر اطمینان حاصل کند هر التزام را بتوان استنباط کرد.
از ماده ۱۹۰ قانون مدنی کشورمان نیز چنین بر می آید که برحسب اصل ،توافق دو اراده ،رکن لازم و کافی برای بسته شدن تمام قراردادهاست .استقراء در شرایط درستی عقود معین نیز این استنباط را تقویت می کند،زیرا جز در موارد نادر،در هیچ یک از آن‌ها ،تشریفات خاصی بر شرایط عمومی افزوده نشده است.^[۳۲۳]
قانون تجارت الکترونیک کشور ما نصی در خصوص قابلیت ایجاب الکترونیکی^[۳۲۴] ندارد .اما با توسل به اصل رضایی بودن عقود و آزادی طرفین در گزینش شیوه اعلام اراده و نیز اصل اعتبارو نفوذ داده پیام (مستفاد از مواد پراکنده قانون مدنی )،شناسایی اعتبار نوشته الکترونیکی ،امضای الکترونیکی ودلیل الکترونیکی ،قابل استنباط است.
بنابراین با امعان نظر به مفاد مواد ۱۹۱ ،۱۹۲ ^[۳۲۵]،۱۹۳ ^[۳۲۶]،۳۳۹^[۳۲۷] ،۱۰۶۲ ^[۳۲۸] قانون مدنی ،می‌توان این قاعده را کشف کرد که حقوق ما جز در موارد خاص قالب مشخصی برای شکل ایجاب تعیین نکرده است و ایجاب می‌تواند به صورت لفظ یا نوشته یا عملی که حکایت از آن داشته باشدو یا حتی از طریق اشارات نیز صورت پذیرد .
البته چنانچه پیشتر گفتیم ،قواعد عمومی راجع به اینکه ایجاب باید کامل و همچنین مشخص باشد و لزوم قاطعیت ایجاب واینکه باید خطاب به طرف معامله و به‌منظور اعلام به او باشد ^[۳۲۹]،تغییری در شکل آن نخواهد داد.با فرض وجود این ارکان ،می‌توان صور متعددی را برای ایجاب قائل شد.
بنابراین به موجب قواعد عمومی قراردادها قراردادها و مفاد قانون تجارت الکترونیکی ایران،ایجاب از طریق داده‌های الکترونیکی معتبر بوده و الزامات و تقییداتی که برای ایجاب کننده با غیر وسایل الکترونیکی لازم است،برای ایجاب کننده با وسایل الکترونیکی نیز الزام‌آور است .از آن جمله می‌توان به مدت اعتبار ایجاب و اسباب زوال ایجاب اشاره کرد.^[۳۳۰]
۳-۴-۲- مقررات بین‌المللی عهدنامه ۲۰۰۵
اصطلاح دعوت به ایجاب ،اگرچه در اصل ساخته حقوق کامن لا است اماانتساب برخی از آثار عملی بدان،باعث شده تا درحقوق سایر سیستم خا نیز موردتوجه قرارگیرد.عهدنامه ۲۰۰۵ نیز جهت هماهنگی با مقتضیات و نیازمندی های روز ،ضمن شناسایی این وضعیت ،به ارائه معیاری جهت تشخیص آن از سایر نهادهای مشابه پرداخته است .
ماده ۱۱،باعنوان «دعوت به ایجاب» اظهار داشته است :«پیشنهاد انعقاد قرارداد از طریق یک یا چند ارتباط الکترونیکی که مخاطب آن شخص یا اشخاص معین نبوده اند ،بلکه عموما برای اشخاصی که از سیستم‌های اطلاعاتی استفاده می‌کنند،قابل دسترسی بوده،از جمله پیشنهادهایی که با بهره گرفتن از سامانه های هوشمند برای ارائه سفارش از طریق این سیستم‌های اطلاعاتی ،انجام می‌گیرد،دعوت به ایجاب تلقی می شود؛مگر آنکه آشکارا بر این امر دلالت کند که شخصی که پیشنهادها را مطرح کرده،درصورت قبول ملتزم به آن باشد»^[۳۳۱]
ملاحظه می شود که عهدنامه ۲۰۰۵،برای تحقق ایجاب،دو شرط را مقرر نموده است :
پیشنهاده باید خطاب به شخص یا اشخاص معین باشد(مفهوم مخالف ماده ۱۱ )؛
اگر پیشنهاد خطاب به شخص یا اشخاص معین نباشد،در صورتی ایجاب تلقی می شود که بر این امر دلالت نماید که ایجاب کننده قصد التزام به آن ایجاب را داشته باشد؛به‌گونه‌ای که به محض طرف مقابل ،قرارداد منعقد شود.
در محیط کاغذی ،آگهی های موجود در روزنامه ها،رادیو و تلویزیون ،کاتالوگ ها ،بروشورها و فهرست قیمت ها و یا دیگر وسایل که خطاب به یک یا چند شخص معین نبوده،اما اساسا برای عموم قابل دسترسی است به‌عنوان دعوت به ایجاب تلقی می شود.زیرا دراینگونه موارد،قصد التزام به چنین پیشنهادی ،وجود ندارد.برهمین اساس ،صرف نمایش کالا در پنجره فروش و قفسه های فروشگاه معمولا به‌عنوان دعوت به معامله تلقی می شود. ^[۳۳۲]
۲٫قانون نمونه آنسیترال ۱۹۹۶
قانون نمونه آنسیترال ۱۹۹۶ ،در ماده ۵ ^[۳۳۳] خود،تنها به شناسایی اثر حقوقی و اعتبار و نفوذ داده پیام اکتفا نموده و بدون تصریح خاص در مورد ایجاب یا قبول ،اعلام نموده که اثر حقوقی و اعتبار و نفوذ اطلاعات صرفا به دلیل شکل آن که داده پیام است ،انکار شود.
ضمنا آنسیترال ۱۹۹۶،در تایید اثر حقوقی ایجاب در فضای الکترونیکی و گالریهای مجاز ،مانند فضای واقعی و معمولی ،در ماده ۱۱ ^[۳۳۴] خود چنین می گوید:«… هنگامی که برای انعقاد قرارداد از داده پیام استفاده می شود،اعتبار یا قدرت اجرایی قرارداد،فقط به این دلیل که از داده پیام استفاده شده است ،ازمیان نمی رود .»^[۳۳۵]
۳٫عهدنامه ۱۹۸۰ وین ^[۳۳۶]
کنوانسیون ۱۱آوریل ۱۹۸۰ وین در مورد بیع بین‌المللی کالا در بندهای ۱و۲ ماده ۱۴ خود در خصوص ایجاب می گوید:
«۱- پیشنهاد انعقاد قرارداد خطاب به یک یا چند شخص معین در صورتی ایجاب محسوب می شود که به اندازه کافی مشخص و دال بر قصد التزام پیشنهاد دهنده
در صورت قبول طرف مقابل باشد.پیشنهاد در صورتی به اندازه کافی مشخص است که کالا را مشخص نموده و به نحو صریح یا ضمنی مقدار و ثمن را معین یا ضوابطی جهت آن دو مقرر نماید.
پیشنهاد را ،غیر از آنچه که خطاب به یک یا چند شخص معین است ،باید صرفا دعوت برای ایجاب محسوب کرد،مگر اینکه خلاف آن به وضوح توسط کسی که آن را پیشنهاد می دهد ،اعلام شده باشد.»^[۳۳۷]
باتوجه به شرایط مذکور،پایگاه اینترنتی،ایجاب را عرضه می کند،یعنی کالا ،خدمات یا اطلاعات را عرضه می کند و به دنبال توافق باطرف مقابل است .البته در اینجا ایجاب باید متضمن شرایطی قطعی و کافی باشد و صرف اطلاعات یا آگهی محصولات یا خدمات ،ایجاب محسوب نمی شود.^[۳۳۸]
تعیین و احراز قصد طرفین برای انعقاد قرارداد امر مشکلی است ، بویژه در مواردی که بین طرفین مذاکرات طولانی صورت می‌گیرد و پیشنهادهای متعددی داده می شود و معلوم نیست کدام پیشنهاد ایجاب است.این یک امر ماهوی است که توسط دادگاه باید احراز گردد .برای تشخیص قصد طرفین از مقررات ماده ۸ ^[۳۳۹] کنوانسیون مذکور نیز می‌توان استفاده نمود.
مطابق این ماده ،هرگاه یکی از طرفین به مؤدّای قصد طرف دیگر علم داشته با شد و یا جهل او مسموع نباشد،الفاظ و اعمال آن طرف دیگر باید مطابق قصد وی تفسیر گردد (بند ۱ ماده ۸).به دیگر سخن،قرارداد با توجه به اراده باطنی طرف قرارداد تفسیر می شود ،به شرط اینکه طرف دیگر به مقصود آن طرف علم داشته یا می بایست د اشته باشد.
در صورت عدم شمول و قابلیت اجرای قاعده ی فوق،الفاظ و سایر اعمال هریک از طرفین محصول بر استنباط افراد متعارف از همان صنف در اوضاع و احوال مشابه است (بند ۲ ماده ۸ ).در مقام تشخیص قصد هریک از طرفین یا تعیین استنباطی که یک فرد متعارف از آن خواهد داشت باید به اوضاع واحوال ذیربط ازجمله :مذاکرات طرفین،رویه معمول به آنان،عرف و عادت و اعمال بعدی آنان توجه کرد.(بند ۳ ماده ۸).
بطور کلی می‌توان گفت که هرچه تعداد مخاطبان یک پیشنهاد محدودتر و پیشنهاد مشخص تر باشد ،این نظر تایید می شود که پیشنهاد کننده قصد التزام بر فرض قبول مخاطب را داشته است .از این کنوانسیون پیشنهاد به عموم را ایجاب به شمار نیاورده ،مگراین که ثابت شود که قصد انشا وجود داشته است .^[۳۴۰]
ب – ۴:اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی موسسه بین‌المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی
ماده ۲-۱-۲ ^[۳۴۱] اصول قراردادهای بازرگانی با یک عبارت سلبی و بدون بیان صریح ،ایجاب را اینگونه تعریف می نماید:«پیشنهاد انعقاد قرارداد چنانچه به اندازه کافی مشخص و دال بر قصد التزام ایجاب کننده در صورت قبول طرف مقابل باشد،ایجاب محسو ب می شود.»
ج)مقررات خارجی
۱٫انگلیس
درحقوق انگلیس،ایجاب عبارت است از اظهار اراده انعقاد قرارداد- بوسیله لفظ یا عمل به‌طوری که حاکی از این باشد که بر فرض قبول طرف مقابل –ایجاب کننده ملتزم به آن خواهد بود.^[۳۴۲]
در حقوق این کشور،هرچند ایجاب،بیان تمایل آشکار برای انعقاد قرارداداست ^[۳۴۳] ولی از آرای دادگاهها و نظر دانشمندان^[۳۴۴]حقوق چنین استنباط می شود که اگر ظاهر امری برایجاب دلالت نماید ،ایجاب محقق شده است ،صرف نظر از این که فاعل آن چنین قصدی داشته باشد.
درهر حال این طرز تلقی از ایجاب ،برای کسانی که با تجارت الکترونیکی سرو کار دارند،خطر بزرگی را رقم می زند،چه بسا اعلام های یک سایت ضعیف وغیر محتاط،منجر به ایجابی ناخواسته و انعقاد نامطلوب شود.^[۳۴۵]

1. 1. فرانسه

طبق تعریفی که حقوقدانان فرانسه از ایجاب نموده اند،رکن اصلی ایجاب عبارت است از «قصد التزام» بدون درنظر گرفتن این لزوم که مخاطب ایجاب یک یا چند شخص معین باشد.^[۳۴۶]
تعریف حقوقدانی فرانسوی از ایجاب :«ایجاب عبارت است از اعلام اراده که شخص بدان وسیله قصد خود بر انعقاد قرارداد و نیز عناصر اساسی آن را ابراز می کند،به‌طوری که قبول آن از طرف مخاطب موجب انعقاد قرارداد می گردد.»
بعلاوه در حقوق فرانسه تصریح شده است که پیشنهادی ایجاب محسوب می شود که دقیق و کامل باشد و الا صرفاً دعوت به ایجاب یا انعقاد تلقی می گردد ،نه ایجاب .^[۳۴۷]