۲-۵-۶- نقل ذمّه‌ به ذمّه‌ در ضمان

« در صورتی که ضمان با تمام شرایطش، تحقق یابد، حق از ذمّه‌ی مضمون عنه به ذمّه‌ی ضامن منتقل می‌شود و ذمّه‌ی مضمون عنه بری می‌شود؛ پس اگر مضمون له، ذمّه‌ی ضامن را ابراء کند، هر دو ذمّه، بریء می‌شوند، یکی با ضمانت و دیگری به بریء کردن و اگر ذمّه‌ی مضمون عنه را ابراء کند این ابراء لغو و بیهوده است.

۲-۵-۷- لازم بودن عقد ضمان

ضمان از طرف ضامن لازم است؛ پس او بعد از وقوع ضمانت، حق فسخ آن را مطلقاً ندارد؛ و نیز از طرف مضمون له. [هم لازم است.]
عقد ضمان از طرف مضمون له هم لازم است، مگر این که ضامن، معسر باشد و طلب‌کار به عسرت او ناآگاه باشد، پس حق فسخ و رجوع به حقش بر مضمون عنه را دارد؛ و معیار آن است که در حال ضمان، عسرت داشته باشد، پس اگر بعد از آن معسر شود خیار فسخ ندارد؛ کما این که اگر در حال ضمانت، معسر باشد؛ سپس گشایشی پیدا کند، خیار فسخ برای مضمون له باقی است.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۲-۵-۸- جواز اشتراط خیار برای طرفین عقد ضمان

برای هر کدام از ضامن و مضمون له، بنابر اقوا، شرط کردن خیار جایز است.
صُورَ ضمان (بصورت حال و مؤجل) از دیون (به صورت حال و مؤجل)
ضمانت دین حال، به صورت حال و مؤجل (مدت‌دار) جایز است؛ هم چنین ضمان دین مدت‌دار به طور مدت‌دار و حال و نیز ضمان دین مدت‌دار به بیش‌تر یا کم‌تر از مدت آن جایز است.
۲-۵-۹- انعقاد ضمان، بی‌اذن و با اذن مضمون عنه و ثمره آن
اگر[کسی] بدون اذن مضمون عنه، ضامن شود حق رجوع به او [مضمون عنه] را ندارد و اگر به اذن او باشد حق رجوع به او را دارد، لکن بعد از پرداخت دین نه به مجرد ضمانت، و فقط به مقداری که پرداخته به او رجوع می‌کند؛ پس اگر مضمون له با ضامن، دین را به قسمتی از آن مصالحه کنند یا او را از بعض آن بریء کند، به مقداری که به وسیله مصالحه و ابراء از ذمّه‌اش ساقط شده رجوع نمی‌کند.
-اگر ضمانت به اذن مضمون عنه باشد در صورتی به او مراجعه می‌کند که دین را اداء کرده باشد، این در موردی است که مدت دین که بر مضمون عنه بود، سر رسیده باشد، و گرنه حق رجوع به او ندارد مگر بعد از سررسید وقت آن؛ پس اگر دین مدت‌دار را به طور حال یا مدت دار، به کم‌تر از مدت آن، ضمانت کند سپس آن را اداء کند حق رجوع به او را ندارد مگر بعد از رسیدن وقت آن. ولی اگر صریحاً به ضمانت او به طور حال یا کم‌تر از آن مدت، اذن داده باشد، بنابر اقرب، بعد از اداء آن، رجوع به او جایز است. و اما اگر بر عکس آن باشد، به این که دین حال را به طور مدت‌دار یا مدت‌دار را به بیش‌تر از آن مدت و با رضایت مضمون عنه، قبل از رسیدن وقت آن، ضمانت کند به مجرد ادای آن در دین حال و به رسیدن وقت آن در جایی که به بیش‌تر از آن، ضمانت کرده باشد به شرط ادای آن، حق رجوع به او را دارد. هم چنین اگر قبل از پایان مدت بمیرد آن گاه دین به مرگ او حال شود و ورثه‌اش از ترکه او بپردازند آن‌ها حق رجوع به مضمون عنه را دارند.
-اگر به اذن مضمون عنه، دین مؤجل را به طور مدت‌دار ضمانت کند، سپس قبل از سپری شدن هر دو بمیرد و حال شود آن چه بر عهده‌ی او آمده بواسطه ضمان، و بعدا از ترکه‌اش برداشته شود، ورثه‌اش حق رجوع به مضمون عنه را ندارند مگر بعد از رسیدن وقت دین که بر او بود. و دین نسبت به مضمون عنه به سبب مرگ ضامن، حال نمی‌شود و فقط نسبت به او حال می‌شود.

۲-۵-۱۰- پرداخت دین توسط مضمون عنه، بی‌اذن ضامن

«لو دفع المضمون عنه الی المضمون له من دون اذن الضامن، برات ذمته، و لیس له الرجوع علیه. »؛ اگر مضمون عنه، دین را بدون ضامن به مضمون له یعنی طلب‌کار پرداخت کند، ذمّه‌ی ضامن بریء می‌شود و او حق رجوع به ضامن را ندارد.

۲-۵-۱۱- ترامی در ضامن

«یجوز الترامی فی الضمان. »؛ ترجمه:ترامی در ضمان جایز است.
ترامی در ضمان جایز است؛ با این توضیح که مثلاً محمد، از علی و سپس حسن از محمد، و سپس مهدی از حسن ضمانت کند و به همین ترتیب؛ و ذمّه‌ی همه‌ی بریء می‌شود و دین (بدهی) بر ضامن آخر، مستقر می‌شود.
[در مقابل طبکار]
به بیان بهتر، محمد ضامن علی می‌شود؛
و حسن ضامن محمد می‌شود. ذمّه‌ی همه‌ی بریء می‌شود و دین بر
و مهدی ضامن حسن می‌شود؛ ضامن آخر، مستقر می‌شود.
نکات
۱-اگر همه‌ی ضمانت‌ها بدون اذن مضمون عنه باشند، هیچ کدام از آن‌ها به قبلی‌اش- در صورتی که ضامن آخری- دین را اداء کرده باشد، حق رجوع ندارد.
۲-اگر همه‌ی ضمانت‌ها به اذن مضمون عنه باشند؛ آخری بر قبلی و این قبلی بر قبلی خودش، رجوع می‌کند تا به مدیون اصلی، برسد.
۳-اگر بعضی از آن‌ها [ضامن‌ها] از مضمون عنه، اذن گرفته باشد- و بعضی نگرفته باشد- پس اگر آخری بدون اذن باشد، هیچ کدام از آن‌ها به قبلی رجوع نمی‌کنند و اگر با اذن باشد، به قبلی خود رجوع می‌کند و او بر قبلی‌اش، رجوع می‌کند. خلاصه هر ضامنی که ضمانش به اذن مضمون عنه باشد به او رجوع می‌کنند و آن چه که پرداخته است.
ضمان دو نفر [یا چند نفر] از یک نفر صورت اول-به طور مشترک
ضمان دونفر(یا چند نفر] از یک نفر، دو صورت دارد: صورت دوم- به مستقل
صورت اول- در جواز ضمانت دو نفر از یک نفر، به طور مشترک، اشکالی نیست؛ با این توضیح که بر هر یک از آن‌ها، قسمتی از دین (بدهی) باشد؛ پس ذمّه‌ی هر کدام از آن‌ها به مقداری که تعیین نموده‌اند، و لو این که یا هم متفاوت باشند، مشغول می‌شود. و اگر مطلق گذاشته شود، به طور مساوی بین آن‌ها [ضامن‌ها] تقسیم می‌شود. پس اگر دو نفر باشند، به نصف و اگرسه نفر باشند، به ثلث تقسیم می‌شود و هکذا.
و بر هر کدام از آن‌ها [ضامن‌ها] است که آن چه را بر او است اداء کند و ذمّه‌ی او بریء می‌شود؛ و بر ادای آن چه که بر [ذمّه] دیگری است، متوقف نمی‌باشد و مضمون له حق دارد از هر کدام از آن‌ها حصه‌اش را مطالبه کند یا از یکی از آن‌ها مطالبه کرده یا او را بریء کند – نه از دیگری-؛ و اگر ضمانت یکی از آن‌ها به اذن باشد و دیگری بدون اذن، شخص مأذون به دیگری مراجعه می‌کند- نه دیگری.
در صورت فوق الذکر، فرقی ندارد بین این که ضمانت آن‌ها به دو عقد باشد، مانند این که یکی از آنها نصف آن [دین] را ضمانت کند، سپس دیگری، نصف دیگر آن را ضمانت کند؛ یا ضمانت آن‌ها به یک عقد باشد. مانند این که وکیل آن‌ها در این کار از طرف آن‌ها ضمانت کند و مضمون له قبول کند.
صورت دوم- ضمانت دو نفر به طور مستقل از یک نفر: در این صورت، ضمان برای هیچ یک از آن‌ها به طور مستقل – بر مبنای مقتضای مذهب امامیه- واقع نمی‌شود؛ و در این صورت، سوال مطرح می‌شود که آیا ضمان، در کل باطل است؟ یا به طور مشترک بر آن‌ها تقسیم می‌شود؟ که در جواب باید گفت: دو نظر و وجه است، که اقرب، اولی- یعنی بطلان- اولی است.
اگر عقد ضمان بر تمام دین (بدهی)، تمام و واقع شود، ضمانت دیگر بعد از آن و لو برای قسمتی از آن امکان ندارد. و اگر ضمان بر قسمتی از دین، تمام و واقع شود، ضمانت دیگر بر تمام دین یا بر مقداری که ضمانت شده، ممکن نیست.

۲-۵-۱۲- ضمان به غیر از جنس دین

«یجوز الضمان به غیر جنس الدین؛ لکن اذا کان الضمان به اذن المضمون عنه، لیس له الرجوع علیه الا بجنسه. »؛‌ ضمان به غیر جنس دین (بدهی)، جایز است؛ لکن اگر ضمانت به اذن مضمون عنه باشد فقط به جنس دین، حق دارد رجوع به او کند.

۲-۵-۱۳- دامنه شمول ضمان

همان طور که ضمانت بر اعیانی که در ذمّه‌ی ثابت‌اند، جایز است، ضمانت بر منافع و اعمالی که بر ذمّه‌ها استقرار دارند، نیز جایز است؛ پس همان طور که از مستأجر، اجرت را می‌توان ضمانت کرد، می‌شود عملی که بر اجیر است را نیز ضمانت کرد. اما اگر در آن چه که بر او [اجیر] است که به مباشرت- با قید مباشرت- انجام دهد، ضمانت آن صحیح نیست.

۲-۵-۱۴- ضمان از دین (بدهی) ادعایی

اگر شخصی، دینی را بر دیگری ادعا کند، [ادعا کند،‌ای فلانی، تو به من مدیون هستی]، پس شخص سومی به مدعی بگوید: «آن چه که بر ذمّه‌ی اوست، به عهده‌ی من است» و او [مدعی] راضی شود، ضمان صحیح است.
یعنی بر فرض ثبوت دین، بر ذمّه‌ی ضامن است؛ پس دعوا از مضمون عنه، ساقط می‌شود و ضامن، طرف آن [مدعی] می‌شود.
بنابراین: اگر مدعی، بر ثبوت آن اقامه بینه کند [و آن را ثابت کند] برضامن واجب است که آن را بپردازد. و هم چنین اگر اقرار مضمون عنه، قبل از ضمان به دین، ثابت شود و اما اقرار او بعد از ضمان، چیزی را- نه بر مُقر و نه بر ضامن- ثابت نمی‌کند.

۲-۵-۱۵- عدم صحت ضمان از اعیان مضمونه

« بنابر نظر قوی‌تر، ضمانت اعیان مضمونه برای مالک آن‌ها مانند غصب و آن چه که به عقد باطل گرفته شده است، از طرف کسی که آن‌ها را در دست دارد، جایز نیست.

۲-۵-۱۶- ضمان عهده‌ الثمن، برای مشتری از طرف بایع

اشکالی نیست در جواز ضمانت از طرف بایع به ملتزم شدن ثمن برای مشتری، اگر معلوم شود که مبیع، مال دیگری است؛ یا معلوم شود بطلان عقد به خاطر نبود یک از شرایط صحت در صورتی که بایع ثمن را قبض نموده و نزد او تلف شده است. اما در صورت بقای آن در دست بایع، مورد تردد است. و ضمانت کردن برای مشتری از طرف بایع، به جبران آن چه که از ساختمان و درخت‌کاری که مشتری در زمین خریداری شده، احداث کرده، در صورتی که معلوم شود مال دیگری است و مالک آن را قلع کند، بنابر نظر قوی، صحیح نیست.

۲-۵-۱۷- ضمانت از دینی (بدهی‌ای) که در مقابلش رهن گرفته شده

« اگر رهنی بر [در مقابل] دینی [بدهی‌ای] باشد که بر[ذمّه] مضمون عنه است، به ضمانت؛ آزاد می‌شود؛ چه ضامن، آزادی آن را شرط بکند یا نکند.