ماده ۳ کُد سازمان همکاری اقتصادی و توسعه راجع به آزادی حرکت سرمایه‌ها به اعضا اجازه داده است تا اقداماتی را که برای حمایت از منافع ملّی و اساسی شان ضروری می‌دانند یا اقداماتی را که برای آن جام تعهداتشان در راستای حفظ صلح و امنیت بین‌المللی ضروری میدانند، اتخاذ نمایند.^[۸۷۳]

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

ماده ۲۴ معاهده منشور انرژی حاوی مقرره مشابهی در همین زمینه است اما در همین جا یک دولت عضو نمی‌تواند تعهدات معاهده‌ای خود در خصوص سلب مالکیت و حمایت از آشوب‌های داخلی را لغو کند.
نفتا نیز در ماده ۲۱۰۲ خود به استثنا امنیت ملّی اشاره کرده است این مقررات به اعضا متعاهد قدرت صلاحدیدی وسیعی را در تصمیم گیری راجع به استناد به استثنائات شروط ملت کامله‌الوداد بخشیده است. این استثنائات به شروط موجهه یا شروط خود قضاوتی معروفند، به ویژه این مقررات برای عضوی که در حالت جنگ واقعی است، لازم الرعایه نخواهد بود. تنها کافی است که هر دولت عضو به این نتیجه برسد که منافع ملّی اش تهدید شده است.^[۸۷۴]
مبحث دوم. استثنائات خاص مبتنی بر تقابل
مقدمه:
علاوه بر استثنائات عام که فوقاً بیان گردید، تعدادی استثنا صلاحدیدی خاص معاهده‌ای نیز وجود دارد که نه تنها هر نوع تبعیضی را دربر می‌گیرد، بلکه خروج از معیار ملت کامله‌الوداد در آینده را هم اجازه می دهد. چنین استثنائاتی به ویژه در رابطه با مناقصه عمومی، وام­های دولتی، یارانه ها، موافقتنامه‌های بیمه و مالکیت فکری مطرح می شود. اکثر موافقتنامه‌های دوجانبه حاوی استثنائات بسیار کمی در رابطه با معیار ملت کامله‌الوداد هستند ولی اکثر آن ها واجد استثناء مالیاتی هستند و بسیاری از آن ها نسبت به موافقتنامه‌های ریو استثنا زده‌اند اما شرایط و استثنائات به احتمال زیاد در زمانی که اعضای یک موافقتنامه افزایش می‌یابد، فزونی می‌یابد.
عنصر مشترکی که در بسیاری از موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری یافت می شود عبارت است از استثنائاتی که بر مبنای تقابل درج می‌شوند که به طور خاص حاکم بر مقررات ملت کامله‌الوداد هستند.
در این قسمت سعی بر تحلیل غالب‌ترین این استثنائات می شود:
بند اول. مالیات:
تمامی موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری که به موضوعات مالیاتی پرداخته‌اند حاوی استثنائاتی بر شرط ملت کامله‌الوداد هستند، به این معنا که هیچ یک از اعضا متعاهد مجبور نیست به شرکای معاهده‌ای خود هر نوع مزیت یا منفعتی را که به کشور ثالث و سرمایه‌گذارانش بر طبق یک موافقتنامه دوجانبه به منظور اجتناب از اخذ مالیات مضاعف اعطا نموده است، تسری دهد.
زیرا در معاهدات اخیر، اعضا متعاهد حق خود مبنی بر وضع مالیات علیه سرمایه‌گذاران دیگر اعضا متعاهد را محدود ساخته اند، به این معنا که اعضا متعاهد جزئاً از حق خود نسبت به وضع مالیات بر سرمایه‌گذارانی که در سرزمین آن ها مستقر شده‌اند به منظور اجتناب از مالیات مضاعف، صرف نظر نموده اند. چنین امری معمولاً بر مبنای تقابل رخ می دهد. هر عضو متعاهد می‌تواند از حقوق مالیاتی خود تنها به شرطی صرف نظر کند که عضو متعاهد دیگر نیز همان تعهد را بر عهده گیرد. بنابراین تسری چنین انصراف یکجانبه‌ای به کشورهای ثالث از طریق معیار ملت کامله‌الوداد، به ویژه در موضوعاتی که بار مالی دارد، قابل قبول نیست.^[۸۷۵]
برای مثال ماده ۳ معاهده دوجانبه سرمایه‌گذارای میان شیلی و مالزی مقرر می دارد:
“رفتار ملت کامله‌الوداد در این معاهده نباید طوری تفسیر شود که اعضا متعاهد را مجبور سازد که به سرمایه‌گذاران دیگر اعضا متعاهد، منافع، ترجیحات یا مزایایی را تسری دهند که…
ب) بر طبق یک کنوانسیون بین‌المللی یا موافقتنامه بین‌المللی که عمدتاً یا کلاً راجع به وضع مالیات بوده و یا هر قانون داخلی که کلاً یا جزئاً به مالیات مربوط است، اعطا شده باشد.”
ماده ۴ الگوی معاهداتی سرمایه‌گذاری هلند که به بررسی رفتار مالیاتی پرداخته است، در بخش دوم خود استثنائاتی را بر تعهدات راجع به رفتار ملت کامله‌الوداد وارد کرده است:
ماده ۴ مقرر می دارد: «در رابطه با مالیات ها، دستمزدها یا تعهدات گمرکی و تخفیف‌های مالیاتی و معافیت ها، هر عضو متعاهد بایستی نسبت به اتباع هر عضو متعاهد دیگر که در سرزمین آن مبادرت به فعالیت اقتصادی می‌کنند، رفتاری را اعطا نماید که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به اتباع خودش یا هر دولت ثالث دیگری که در همان شرایط قرار دارند نباشد. هر کدام از رفتارها که مطلوب تر بود اعمال می شود. اما منافع مالیاتی خاصی که بنا به یکی از دلایل ذیل اعطا می شود، نباید به حساب آورده شود:
الف) به دلیل وجود موافقتنامه اجتناب از مالیات مضاعف
ب) به دلیل مشارکت دولت عضو در یک اتحادیه گمرکی، اتحادیه اقتصادی یا نهادهای مشابه
۳) بر مبنای تقابل با یک دولت ثالث»
مطابق بند۱ ماده ۴۱ موافقتنامه میان کشورهای حوزه افتا و سنگاپور، هیچ حق یا تعهدی در رابطه با موازین مالیاتی مطابق این بخش ایجاد یا تحمیل نخواهد شد، به استثنای آن چه که در این موافقتنامه مقرر شده است.
مطابق بند ۲، ماده ۴۰ بایستی نسبت به موازین مالیاتی که تابع تخطی از رفتار ملّی است و برای وضع موثر و عادلانه و یا جمع آوری مالیاتهای مستقیم ضروری است، اعمال شود.
مطابق بند ۳، اگر یک دولت عضو، منافع خاصی را براساس موافقتنامه اجتناب از مالیات مضاعف، به سرمایه‌گذاران و سرمایه‌های هر دولتی اعطا کند، مجبور نیست که آن منافع را به سرمایه‌گذاران و سرمایه‌های دیگر دولت های عضو نیز تسری دهد.^[۸۷۶]
بند دوم. مالکیت فکری:
اغلب موافقتنامه‌های دو جانبه سرمایه‌گذاری به طور کامل شرط ملت کامله‌الوداد را در رابطه با مالکیت فکری اعمال کرده اند. اما این معاهدات تنها دربردارنده تعهدات الزام آور بعد از مرحله تأسیس و استقرار هستند. این الگویی است که در معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه به کار می رود و غیر از الگوهای آمریکایی و اخیر کانادایی است که در آن تعهدات الزام­آور به مرحله قبل از استقرار سرمایه نیز تعلق می­گیرد.
تعهد به رفتار ملت کامله‌الوداد تنها زمانی ایجاد می شود که حقوقی اعطا شده باشد. لذا کشور میزبان می‌تواند دستیابی به حق مالکیت فکری را مشروط به ایفای الزامات خاصی نماید. از قبیل این الزام که سرمایه‌گذاران میزبان هم از سطح حمایت مشابهی در کشور متبوع سرمایه‌گذار خارجی برخوردار شوند. علاوه بر این، بعضی از کنوانسیون های بین‌المللی که به موضوع حمایت از حقوق مالکیت فکری پرداخته‌اند، نظیر کنوانسیون برن (۱۹۱۰)^[۸۷۷] و کنوانسیون رُم (۱۹۶۴)^[۸۷۸] صراحتاً به اعضا متعاهد اجازه انحراف از معیار ملت کامله‌الوداد را در رابطه با تحصیل و محتوای حقوق خاص مالکیت فکری داده­اند. یعنی نسخه­برداری، مطابق این کنوانسیون ها رفتاری که از سوی یک دولت به اتباع دولت عضو دیگر اعطا می شود، عکس العمل رفتاری است که در کشور دیگر اعطا شده است. ماده ۴ موافقتنامه تریپس سازمان تجارت جهانی بر این قاعده تأکید دارد: «در رابطه با حمایت از مالکیت فکری هر نوع سود، نفع، مزیت یا مصونیتی که از طرف یک عضو به اتباع کشور دیگر اعطا می شود، بایستی فوراً و بدون هر قید و شرطی به اتباع دیگر عضو نیز تسرّی یابد.» اما آن دسته از منافع، مزیت ها یا مصونیت هایی که مطابق با مقررات کنوانسیون برن ۱۹۷۱ یا کنوانسیون رم اعطا شده ­اند، معاف از این تعهد هستند، زیرا رفتار اعطا شده ناشی از رفتار ملی نبوده است، بلکه ناشی از رفتاری بوده که در کشور دیگر اعطا شده است. بنابراین سرمایه‌گذار خارجی می‌تواند حقوق مالکیت فکری مشمول در کنوانسیون های برن و کنوانسیون رم را تحصیل یا از آن ها بهره ­برداری کند، تنها به شرطی که سرمایه‌گذاران کشور میزبان در برگشت از همان حقوق در کشور مربوط برخوردار شده باشند.^[۸۷۹] موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری منطقه‌ای اخیری که به مرحله قبل از استقرار سرمایه پرداخته‌اند استثنایی را در این رابطه قید نموده اند.
بند ۵ ماده ۱۱۰۸ نفتا مقرر می دارد: «مواد ۱۱۰۲ و ۱۱۰۳ نسبت به اقداماتی که استثنائی بر تعهدات مندرج در ماده (۳)۱۷ (مالکیت فکری – رفتار ملی) بوده یا نوعی انحراف از آن تعهدات به حساب می‌آید، اعمال نمی شود».
بند ۱۰ ماده ۱۰ معاهده منشور انرژی مقرر می دارد: « علی رغم دیگر مقررات این معاهده، رفتار توصیف شده در بندهای ۳ و ۷ نبایستی درمورد حمایت از مالکیت فکری اعمال شود، بلکه چنین رفتاری بایستی در تطابق و تعامل با مقررات موافقتنامه‌های بین‌المللی که برای حمایت از حقوق مالکیت فکری مقرر شده‌اند و اعضاء متعاهد مذکور در آن ها عضویت دارند، معین شود.»
اما تا آن جا که به نفتا مربوط است، استثناء از رفتار ملت کامله‌الوداد محدود به تقابل نشده است. بند ۵ ماده ۱۱۰۸ نفتا استثناء از رفتار ملت کامله‌الوداد را در رابطه با حقوق مالکیت فکری به طور کلی اجازه داده است.
بند سوم. اتحادیه اقتصادی منطقه ای
موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری در کشورهایی که عضو یک سازمان اقتصادی منطقه‌ای هستند (REIO)^[880]، معمولاً دربردارنده شرطی است که به شرط ریو معروف است. مطابق با این شرط، اعضا ریو از تعهد به اعطا ملت کامله‌الوداد نسبت به دولت های غیر عضو معاف هستند. هدف از این شرط این است که به اعضاء ریو اجازه داده شود تا از طریق آزادسازی سرمایه‌گذاری در داخل سرزمین‌های شان، در فضایی سریع تر نسبت به موافقتنامه‌هایی که با غیر عضوها منعقد می‌کنند، به پیش روند. برای مثال، ماده ۳ معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری میان شیلی و مالزی مقرر داشته است: «رفتار ملت کامله‌الوداد در این معاهده نبایستی به نحوی تفسیر شود که هر عضو متعاهد را مجبور به اعطاء ترجیح یا مزیتی به سرمایه‌گذاران دیگر اعضا متعاهد نماید که به دلیل عضویت آن در یک اتحادیه گمرگی، منطقه آزاد تجاری، بازار مشترک، اتحادیه پولی یا هر کنوانسیون بین‌المللی مشابه دیگر یا دیگر اشکال همکاری منطقه‌ای موجود یا غیرموجودی که در آینده به عضویت آن درمی آید به کشورهای ثالث اعطا کرده است.^[۸۸۱]
الگوی ۱۹۹۸ معاهداتی سرمایه‌گذاری آلمان در ماده (۳)۳ خود به این نکته اشاره می‌کند: «چنین رفتاری نباید نسبت به مزایایی گسترش یابد که هر دولت متعاهد به سرمایه‌گذاران دولت های ثالث بر پایه عضویت یا مشارکت با آن ها در قالب یک اتحادیه اقتصادی یا گمرکی، بازار مشترک یا موافقتنامه تجارت آزاد اعطا کرده است.»^[۸۸۲]
الگوی معاهداتی سرمایه‌گذاری هلند نیز به طور کلی استثناء زیر را بر تعهد رفتاری ملت کامله‌الوداد مقرر داشته است. مطابق ماده ۳: «چنان چه هر یک از اعضا متعاهد، منافع خاصی را به اتباع دولت های ثالث براساس موافقتنامه‌های تأسیس اتحادیه‌های گمرکی، اتحادیه‌های اقتصادی، اتحادیه‌های پولی یا نهادهای مشابه و یا بر مبنای موافقتنامه‌های موقتی نسبت به چنین اتحادیه‌ها یا نهادهایی اعطا نماید، نبایستی مجبور به اعطا همان منافع به دیگر اتباع اعضا متعاهد شود.»^[۸۸۳]
در همین رابطه ماده ۴۰ موافقتنامه میان کشورهای حوزه افتا و سنگاپور مقرر می دارد، «چنان چه هر یک از اعضا متعاهد، رفتار مطلوب تر را به سرمایه‌گذاران هر دولت دیگر یا سرمایه گذاری های آن ها بر طبق موافقتنامه آزاد تجاری، اتحادیه‌های گمرکی یا موافقتنامه‌های مشابهی که آزادی معتنابه سرمایه گذاری ها را مقرر می دارد، اعطا کند نبایستی مجبور به اعطا چنین رفتاری به سرمایه‌گذاران دیگر اعضا یا سرمایه گذاری های آن ها باشد. اما اگر طرف دیگر درخواست کند، فرصت کافی برای مذاکره حول منافع اعطایی داده خواهد شد…» ^[۸۸۴]. بدون وجود چنین شرطی، شرط ملت کامله‌الوداد می‌توانست اعضاء ریو را به طور یک جانبه وادار به اعطاء مزایای ناشی از عضویت در ریو به سرمایه‌گذاران کشورهای غیر عضو کند.
چنین تعهدی می‌تواند سبب بروز وضعیت‌های پیچیده‌ای شود، بنا به دلایل ذیل:

1. 1. آزادسازی سرمایه در ریو معمولاً مبتنی بر وجود قواعد عام و مشترک است. تمامی اعضاء تعهدات یکسانی را بر عهده می‌گیرند. یک دولت غیر عضو بر طبق شرط ملت کامله‌الوداد می‌تواند منتفع از تمامی مزایای حاصل از آزادسازی سرمایه در داخل شود، بدون این که متقابلاً تابع تعهدات ناشی از عضویت در ریو باشد و لذا موجب یک وضعیت استیفای بلاعوض می شود.

1. 1. مفهوم اتحاد در یک ریو، ماهیتاً از روش‌های آزادسازی سرمایه که عموماً در موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری بین‌المللی به کار می رود متفاوت است. مطابق با موافقتنامه‌های اخیر، آزادسازی سرمایه مبتنی بر معیار عدم تبعیض است. یعنی سرمایه‌گذاران خارجی نبایستی بهره مند از رفتاری شوند که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه‌گذاران داخلی و دیگر سرمایه‌گذاران خارجی است. بالعکس، آزادسازی سرمایه در ریو می‌تواند منتهی به حذف تمامی موانع غیرموجه بر سر راه سرمایه‌گذاری شود، اعم از تبعیضی یا غیر تبعیضی، (نظیر اتحادیه اروپا). بدون وجود قید استثناء بر معیار ملت کامله‌الوداد، چنین حقوقی از طریق ریو به غیر عضوها بر طبق اعمال یک جانبه اعطاء خواهد شد.

1. 1. در یک ریو هیچ دولت عضوی نمی‌تواند به طور انفرادی بر مبنای عملکرد اختیاری، تصمیم گیری نماید. برای مثال، در اتحادیه اروپا هر یک از دولت های عضو منفرداً صلاحیت خود در آزادسازی سرمایه‌گذاری داخلی را به اتحادیه واگذار کرده است. توسعه‌ی ضمنی چنین صلاحیتی به روابط خارجی ریو از طریق شرط ملت کامله‌الوداد، مشمول اساسنامه ریو نخواهد شد.

1. 1. کشورهای ثالث ممکن است خارج از چارچوب اساسنامه ریو باشند و مشارکتی در روند تصمیم گیریهای داخلی که منتج به آزادسازی سرمایه‌هایی شود نداشته باشند. همین طور نسبت به آراء صادره از دیوان ریو ملتزم نخواهند بود. نظیر، دیوان دادگستری اروپایی. علاوه بر این در بودجه ریو نیز سهمی نداشته باشند.^[۸۸۵]

از طرف دیگر شروط ریو معمولاً منتهی به انصراف کامل و بی‌قید و شرط، از شروط ملت کامله‌الوداد می‌شوند برای مثال ماد(۴)۵ گاتس، دولت های عضو ریو را از افزایش سطح کلی موانع سرمایه‌گذاری بر سر راه غیر عضوها، در جایی که دولت های عضو ریو دست به تصویب اقدامات جدیدی در راستای آزادسازی سرمایه‌ها می‌زنند، منع کرده است.
علاوه بر این وقتی سرمایه‌گذار خارجی در یک کشور عضو سرمایه‌گذاری می‌کند معمولاً می‌تواند مدعی همان رفتاری شود که سرمایه‌گذاران دولت های عضو ریو از آن برخوردارند (یعنی به مانند یک سرمایه‌گذار داخلی نگریسته شود). در این مورد، شرط ریو نسبت به مقررات راجع به حمایت از سرمایه‌گذاری، به ویژه، مقررات راجع به سلب مالکیت و حل و فصل اختلاف اعمال نمی شود. اثرات عملی ریو اصولاً محدود به موضوعات دسترسی به بازار است. اثر دیگر شرط ریو آن است که به اعضا ریو اجازه می دهد تا سرمایه‌گذاران خارجی بیرون از منطقه را در خصوص صنایعی که به روی سرمایه‌گذاری درون منطقه‌ای باز است، محدود نمایند.^[۸۸۶]
بند چهارم. شناسایی متقابل
ترتیبات شناسایی متقابل ویژگی عمومی تسهیل و فراهم سازی متقابل خدمات در خارج، به ویژه از طریق شرکت‌های تجاری است. در این موافقتنامه ها، متعاهدین می‌پذیرند که شرایط و الزامات قانونی مقرر در خصوص فراهم سازی یک خدمت خاص در یک کشور متعاهد (شریک) همان الزامات و شرایط قانونی داخلی متصدی خدمت باشد. لذا سرمایه‌گذاران خارجی می‌توانند خدمات خود را در کشور میزبان بدون نیاز به کسب مجوزهای داخلی ارائه دهند، مشروط به این که، معادل این مجوزها را سابقاً از کشور متبوع خودشان دریافت کرده باشند. صنایعی که غالباً بروی ترتیبات شناسایی متقابل باز هستند، عبارتند از خدمات حرفه‌ای و خدمات مالی نظیر خدمات (بانکی و بیمه).
بعضی از موافقتنامه‌های بین‌المللی هر چند حاوی مقررات ماهوی جدیدی نیست، اما از طریق ارائه روش‌های اعمال هماهنگ، دستیابی به حقوق مالکیت فکری را تسهیل نموده است.
در میان اغلب این موافقتنامه ها، معاهداتی هستند که مربوط به همکاری در زمینه موضوعات ثبتی می‌باشند، نظیر معاهده واشنگتن (۱۹۷۰)^[۸۸۷]، کنوانسیون ثبت اروپایی (۵ اکتبر ۱۹۷۳) و کنوانسیون استراسبورگ، راجع به طبقه بندی بین‌المللی اختراعات (۲۴ مارس ۱۹۷۱)^[۸۸۸]
لذا، همان طور که کشورهای ثالث نمی‌توانند ملزم به این قواعد تلقی شوند، همان گونه نیز نمی‌توانند مدعی بهره مندی یک طرفه از روش‌های متحدالشکل موجود در آن ها شوند.
یک شرط ملت کامله‌الوداد غیرمشروط می‌تواند عضو ترتیب شناسایی متقابل را وادار سازد تا نظامات مربوط به یک خدمت ویژه در یک کشور ثالث را مورد شناسایی قرار دهد، هر چند موافقتنامه شناسایی در این رابطه وجود نداشته باشد.
کشور ثالث باید ثابت کند که نظامات داخلی اش با نظامات کشوری که ترتیب شناسایی را منعقد نموده است، یکسان یا حداقل معادل آن است. اما این تردید همچنان باقی است که آیا می‌توان به قید ملت کامله‌الوداد استناد کرد؟
ترتیبات شناسایی متقابل همان طور که از نامش بر می‌آید اشاره به تعهد متقابل دارد. این مفهوم یادآور تسری یک طرفه منافع حاصل از ترتیب شناسایی به کشورهای ثالث است.
علاوه بر این، پیش شرط ترتیب شناسایی آنست که معیارهای عام و ویژه‌ای که طرفین بر آن توافق کرده‌اند قبل از اعطا، به اجرا درآید. برای مثال، اخذ مجوز
از آن جا که کشورهای ثالث مجبور به پیوستن به این معیارها نیستند، هیچ پیش شرط بنیادینی هم برای اعمال ترتیب شناسایی نسبت به آن ها‌گذارده نشده است.