و او (مدافع) اینکه جان و عرض خود را واجب است حفظ کند و بطور کلی در متون فقهی هرجا سخن از دفاع نفس آمده بدنبال آن عرض و حریم هم آمده و حکم آن نیز درباره مدافع یکسان آمده است البته کلمه عرض غالبا با حریم مترادف بکار رفته است مضافا تعرض به عرض و ناموس به تعرض فیزیکی محدود نیست بلکه دامنه شمول آن به نگاه حرام داخل حریم و کسیکه چشم چرانی می کند نیز تسری می یابد فلذا مدافع می تواند با رعایت قاعدا الا سهل فالا سهل او را دفع کند.^[۴۶] شهید ثانی می فرماید :«دفاع از عرض و ناموس دیگری با داشتن توانایی وظن به سلامت مدافع واجب می داند.»^[۴۷]
بنابر آنچه گفته شد یکی دیگر از ارزشهای قابل دفاع در فقه دفاع از عرض و ناموس است و فرقی میان زن و مرد برای دفاع از عرض قائل نشدند و فقط از جهت وجوب دفاع و جواز دفاع گاهی میان فقها اختلاف نظر وجود دارد.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۳– دفاع از آزادی تن
در منابع فقهی موضوعی با عنوان دفاع از آزادی تن وجود ندارد و هیچ کدام از فقهای متقدمین و متاخرین پیرامون دفاع در مقابل متجاوزی که قصد محبوس کردن فردی را دارد حکمی ندارند ولی به نظر می رسد که دفاع از آزادی تن در ردیف تجاوز به نفس و دفاع از نفس بطور مطلق آمده است یعنی اینکه تعرض به نفس ممکن است بصورت قتل یا کمتر از آن مانند ضرب و جرح شدید و یا جسمی که نوعی آزار شدید است واقع شود.
بنابراین وقتیکه دفاع از ضرب و جرح و مال مشروع باشد بطریق اولی دفاع از آزادی تن که مهمتر از ایراد ضرب و مال است دفاع مشروع خواهد بود. در نهایت دلیل اینکه در متون فقهی اشاره ای به بازداشت غیرقانونی نشده است، اینست که فقها تصور نمی کردند که روزی حکومت اسلامی برقرار شود تا درباره مقوله دفاع از آزادی تن یا مقاومت در برابر قوای دولتی دفاع محسوب می شود یا خیر، احکام مربوطه را بیان کنند.^[۴۸]
۴– دفاع از مال
فقها مورد دفاع از مال را جایز شمرده اند مگر در مواردیکه حفظ جان منوط به حفظ مال باشد یعنی هستی مدافع به آن بستگی داشته باشد در این صورت دفاع از مال واجب می شود.
شهید ثانی در مسالک و شرح لمعه^[۴۹] میفرماید: «دفاع کردن از مال واجب نیست، مگر در حالت اضطرار» با قید اینکه مدافع به هنگام دفاع در برابر مهاجم ظن به سلامتی خود داشته باشد .
فاضل هندی می فرماید: «دفاع از مال واجب نیست مگر در سه حالت :
۱- نیاز شدید به آن مال داشته باشد.
۲- فقدان مال ضرر عمده به مدافع وارد می شود.
۳- مال بصورت امانت در اختیار مدافع باشد.»^[۵۰]
حضرت امام (ره) راجع به دفاع از مال می فرماید «اگر هجمه یا تجاوز به مالش یا مال متعلق به همسرش صورت بگیرد بر او جایز است که مهاجم را دفع کند بهر وسیله ای که امکان دارد اگرچه منجر به قتل مهاجم بشود البته احتیاط واجب آنست که در هنگام دفاع، مدافع رعایت قاعده الاسهل فالاسهل را بنماید و این دفاع در صورتی است که برای دفاع از مال احتمال کشته شدن مدافع نرود و الا حفظ جان واجب تر از مال است و اگر برای دفاع از مال خطر کشته شدن مدافع باشد دفاع واجب نیست و احتیاط آنست که آن مال را به مهاجم تسلیم نماید.^[۵۱] در مورد دفاع از مال دیگری همانطور که فاضل هندی فرمودند اگر مال مورد امانت در دست مدافع باشد می تواند از آن دفاع نماید چون اگر تعدی یا تفریط نماید ضامن مال خواهد بود و فقها در مورد دفاع از مال دیگری در صورت استمداد صاحب مال و توانایی مدافع و ظن به سلامتی او جایز دانسته اند.
بنابراین دفاع از مال هم یکی از ارزشهایی است که قابل دفاع شمرده شده است.
گفتار دوم – ضرورت و تناسب دفاع (الاسهل فالاسهل)
۱- ضرورت دفاع
در مورد ضرورت دفاع فقها تاکید دارند از جمله آنها فاضل هندی می فرماید : «اگر امکان دفاع وجود ندارد، در صورت قدرت بر فرار باید فرار کند و همچنین با امکان دفاع کردن نیز، فرار جایز است.»^[۵۲] شیخ طوسی می فرماید: «اگر دفاع بر هیچ صورت ممکن نباشد مگر به فرار، در اینصورت فرار واجب است.»^[۵۳]
امام خمینی (ره) میفرماید: «اگر دزد و مانند آن، بر او ]مدافع[ هجوم آورد، لیکن بداند که او (متجاوز) بخاطر مانعی مانند نهر آّب یا دیوار نمی تواند آنچه را که قصد کرده اجرا نماید، باید از او اجتناب کرد و صرف نظر نمود و اگر به او جراحت یا آسیبی یا او را به قتل برساند جایزنیست و ضامن است و همچنین در مورد مهاجمی که بخاطر ضعفش (پیری یا کودکی یا علیل بودن) نتواند آسیبی برساند در مقام دفاع آسیبی بزند دفاع کننده ضامن است.»^[۵۴]
داوود العطار، درمورد مواجهه با خطر و فرار نظریه ای دارد که فرار را به واجب، جایز و حرام تقسیم
میکند:
۱- فرار زمانی واجب است که حفظ حق شرعی (جان) در مقابل خطر واجب باشد و دفاع ممکن نباشد.
۲- فرار زمانی جایز است که رهایی از خطر هم بوسیله فرار و هم بوسیله دفاع ممکن باشد.
۳- فرار، زمانی حرام است که رفع خطر تجاوز ممکن باشد ولی فرار کردن موجب نابودی حق و تحمل رنج و زیان باشد، در اینصورت دفاع واجب می شود.^[۵۵]
۲- تناسب دفاع
در مورد تناسب دفاع با خطر یا تجاوز به این عنوان مطلبی در متون فقهی مشاهده نشده است البته بدین معنی نیست که فقها به این موضوع توجه نداشته اند بلکه با بیان دیگر و تاسیس قاعده عادلانه (الاسهل فالاسهل) شرط تناسب دفاع را ضروری می دانند و این نظریه مشهور فقهاست که به معنی رعایت آسانترین شیوه دفع تجاوز در مواقع دفاع را لازم می دانند. در واقع قاعده مذکور به صورت توام متضمن تناسب در دفاع و ضرورت دفاع می باشد.
محقق حلی می فرماید: «انسان حق دارد با آنچه در توان و قدرت دارد از نفس و مال و ناموس خود دفاع کند، ولی باید به عمل آسانتر اکتفا کند.»^[۵۶] که بیانگر نوعی تناسب دفاع با تجاوز می باشد.
شهید ثانی می فرماید: «اگر مدافع، کسی را در حال عملی غیر از جماع با زن یا کنیز یا پسرش بیابد، حق دارد با وسیله ای که انتظار دفع تجاوز را با آن دارد، وی را دفع کند.»^[۵۷] در واقع عقیده داشته که مدافع، در انتخاب وسیله برای دفاع آزاد است ولی باید از وسیله ای استفاده کند که انتظار دفع متجاوز با آن وجود دارد.
امام خمینی (ره) می فرماید: «در تمام آنچه ذکر شد (در تمام موارد گفته شده در باب دفاع) بنابر احتیاط واجب است که از مرتبه پایین تر ، اقدام به دفاع نماید و به مرتبه شدیدتر از آن برسد مانند آگاه نمودن مهاجم و اخطار به او یا سرفه کردن اگر نشد با داد و فریاد زدن و تهدید کردن و اگر نشد با دست و … البته رعایت ترتیب، زمانی لازم است که مدافع، فرصت داشته و بیم غلبه متجاوز، وجود نداشته باشد و الا رعایت ترتیب واجب نیست بلکه دفاع به چیزی که قطعا او را دفع نماید جایز است.»^[۵۸]
بطور کلی می توان گفت قاعده الاسهل با شرط تناسب، هماهنگی دارد در شرط تناسب دفاع نیز، اگر بوسیله آسانتری دفع تجاوز برای مدافع ممکن باشد نباید از وسیله شدیدتر و سنگین تر استفاده نمود، در صورت عدم رعایت ، مدافع از حد دفاع تجاوز نموده و ضامن خواهد بود و این ضمان گاهی کیفر قصاص و گاهی دیه را در بر می گیرد.
گفتار سوم – اثبات مشروعیت دفاع
مرحوم علامه طباطبایی در باب مشروعیت دفاع، آنرا مستند به فطرت انسانی می نماید.^[۵۹]
مرحوم فاضل هندی می فرماید:«چون دفع ضرر، عقلا لازم است ، پس دفاع واجب است.^[۶۰] درنتیجه از نظر عقلی دفاع یک ضرورت است، هیچ عاقلی، در برابرتجاوز به جان و ناموس و مال خود و دیگران سکوت نمی کند و تجاوز را محکوم و دفاع را لازم می داند.
قرآن کریم در باب مشروعیت دفاع می فرماید:«هرکس به شما تجاوز و تعدی کرد به مانند آن بر او تعدی کنید.»^[۶۱] در آیه دیگر می فرماید:«کیفر بدی، مجازاتی مانند آن باشد.»^[۶۲]
بر این اساس شارع مقدس، از عمل مدافع حمایت کرده و آنرا بعنوان حق و گاهی بعنوان یک تکلیف بیان نموده است.
مبحث سوم – شرایط دفاع مشروع از دیدگاه دکترین حقوقی
شرایط دفاع مشروع و ارزشهای قابل دفاع ، از نظر حقوقدانان در چهار گفتار مورد مطالعه قرار می گیرد، در گفتار اول به ارزشهای قابل دفاع از نظر حقوقدانان که شامل مواردی از قبیل دفاع از جان و تمامیت جسمانی و عرض و ناموس و مال و آزادی تن و دفاع از دیگری و در گفتار دوم موارد خطر فعلی یا قریب الوقوع و تعریف خطر فعلی و آینده دور و خوف معقول یا قرائن عقلایی و در گفتار سوم به شروط ضرورت و تناسب دفاع و تفاوت میان آنها و ملاکهای ضرورت و الزام به فرار و عدم الزام به فرار، در صورت امکان و ملاکهای تشخیص تناسب و ضمانت اجرای عدم رعایت تناسب می پردازیم و در گفتار چهارم شرایط مربوط به دفاع از دیگری در صورت استمرار یا نیاز به کمک داشتن و دفاع از اقارب و مسئولیتهای ویژه بعضی اشخاص برای دفاع مانند مستاجر، پلیس ، محافظ و شرایط آن می پردازیم.
گفتار اول – ارزشهای قابل دفاع از نظر حقوقدانان
الف – دفاع از نفس
واژه نفس که به معنای حیات و تمامیت جسم انسان اعم از تن و روان است، هرگاه جان و اعضای بدن مورد تجاوز و تهدید قرار گیرد می تواند با ارتکاب عمل مجرمانه از خود دفاع نموده و خطر ناشی از تعرض به نفس خود را دفع نماید، خواه این خطر حیات شخص یا فقط سلامت جسمانی او را تهدید کند، این عمل که به صورت دفع تجاوز صورت گرفته ، دفاع از نفس و مشروع تلقی و دفاع کننده با رعایت شرایطی که مورد نظر قانونگزار بوده از مجازات معاف می گردد.^[۶۳]
در قانون مجازات اسلامی مواد ۶۱ و ۶۲ و ۶۲۵ تا ۶۲۹ مصوب ۱۳۷۵ مجوز دفاع از نفس داده شده و برابر این مقررات چنانچه به ناحق به کسی تعرضی شود که حیات یا سلامت او را به خطر بیندازد آن شخص میتواند با رعایت شرایط مربوط به دفاع مشروع از خود دفاع نماید ولو اینکه از ماموین دولتی صادر شود هرگونه مقاومت برای دفاع از نفس جایز خواهد بود، البته وقتی مقاومت در برابر مأمورین دولتی جایز است که از حدود وظایف خود خارج و بر حسب ادله و قرائن خوف ضرر جسمانی باشد، با توجه به مراتب یکی ازارزشهای قابل دفاع از نظر حقوقدانان دفاع از نفس می باشد. برخی حقوقدانان معتقدند که تعرض به نفس ممکن است که ناشی از ترک فعل باشد در این صورت نیز دفاع جایز خواهد بود.
مانند ناخدایی که یک یا چند ملوان کشتی را بوسیله تشنگی یا گرسنگی بخواهد آنها را مریض یا به قتل برساند.^[۶۴]
ب– دفاع از عرض و ناموس
عرض از نظر لغوی با نفس و ناموس مترادف است ولی بیشتر جنبه ناموسی دارد و ناموس در لغت بعنوان شرف و عصمت بکار رفته است.^[۶۵] ولی بین عرض و ناموس سلسله مراتبی وجود دارد. به گونه ایکه اقدام علیه ناموس، تجاوز یا درصد تجاوز برآمدن است ولی جرم بر خلاف عرض می تواند شامل هر عمل منافی عفت از سوی متجاوز مانند بوسیدن و یا درصدد بوسیدن برآمدن نیز بشود.^[۶۶]
بعبارت دیگر عرض به معنای وسیع کلمه شامل کلیه امور حیثیتی و شرافتی بوده و از ناموس عامتر است و ناموس به معنای عفت و عصمت زنان بکار رفته است.
تعرض به ناموس به صورت تجاوزبه زنان خانواده، اعم از همسر و مادر و خواهر و دختر و لکه دار نمودن عفت آنان می باشد، در عین حال تعرض به برادر و اولاد پسر نیز عرفا تجاوز به ناموس تلقی می شود.
بنابراین دفاع، در مقابل هتک ناموس، دفاع در مقابل خطری است که عفت و عصمت مدافع را تهدید میکند در این حالت فرقی نداردکه خطرشروع شده درحال انجام باشد یا خطر قریب الوقوع باشددر اینصورت شمول ماده ۶۲۹ قانون مجازات اسلامی خواهد بود و اگر هتک ناموس را در مقابل اعمالی مانند تقبیل یا لمس کردن حتی در مقام دفاع از ناموس بستگان تفسیر نماییم، ارتکاب قتل توسط مدافع مجاز خواهد بود، ولی رویه قضایی موجود ارتکاب مواقعه را مجوز قتل مهاجم دانسته و مادون آنرا جایز نمی دانند.
قانونگذار مصادیق تعرضات به عرض و ناموس را بیان نکرده و تنها یک مورد را در ماده ۶۳۰ ق.م.ا تصریح نموده که به قتل در فراش معروف است^[۶۷] و این مجوز ویژه برای مردیکه همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و علم به تمکین زن داشته باشد می تواند در همان حال آنانرا به قتل برساند و در صورتیکه زن مکره باشد، فقط مرد را می تواند به قتل برساند، حکم ضرب و جرح در این مورد نیز مانند قتل است و این مورد صرفا شامل همسر مرد می باشد و به خواهر و مادر و دختر مرد قابل تسری نیست همچنین این مجوز به زن داده نشده که اگر مرد و زوج خویش را در حال ارتکاب زنا ببیند این حق به زن که بتواند همسرش را به قتل برساند داده نشده است. چنانچه مرد برای قتل در فراش از کسی کمک بگیرد از قبیل معاونت یا شرکت در دفاع مانعی ندارد، دراین صورت به لحاظ معافیت مرد (فاعل جرم) از مجازات معاونین جرم نیز معاف از مجازات می شوند چون دفاع از علل موجهه جرم محسوب می گردد، در مورد معاونت در جرم و معافیت معاون از مجازات بلحاظ اینکه تئوری استعاری بودن بزه معاونت از مباشر در حقوق ایران است^[۶۸] ولی در مورد معافیت شریک در جرم موضوع ماده ۶۳۰ ق.م.ا نظر به اینکه مجوز صرفا به شوهر اعطا شده و نه دیگران، ظاهرا شریک در قتل و ضرب و جرح به عنوان مباشر مستقل، قابل تعقیب و مجازات است، به عقیده این حقیر، چنانچه مباشر یا شوهر از مجازات معاف شود دیگر نباید شریک او را مجازات نمود چرا که از باب تعاون به دفع تجاوز و نهی از منکر در جامعه، شریک نیز باید از مجازات معاف گردد چون ممکن است مدافع ضعیف تر از مهاجم باشد که در اینصورت مشمول مواد ۶۲۵ و ۶۲۹ ق.م.ا میشود. برخی حقوقدانان مواد ۶۲۹ و ۶۳۰ قانون مجازات اسلامی را از موارد ممتاز دفاع شروع
میدانند، قانونگذار با عدول از قیود شرایط ضرورت و تناسب ، دفاع را ولو با قتل متعرض، خود ضروری و متناسب شناخته است.