در این خصوص سه موضوع قابل بحث است. بطوریکه ابتدا باید وصف حقوقی دعوا را شناخت، سپس طرفین دعوا را از یکدیگر تشخیص داد و در پایان، باید دید بار اثبات شرایط تحقق ضمان استیفای ناروا بر عهده کدام یک از طرفین دعوا است.

۶-۹-۱- وصف حقوقی دعوا

در خصوص وصف حقوقی دعوای استیفای ناروا، باید دید که هدف از دعوا «جبران خسارت » است یا «استرداد مال استیفاء شده». با توجه به مبنای زمان ناشی از استیفای نامشروع، این قاعده اقتضا دارد کسی کهب ه سبب باطل و به ناحق از مالی استیفا کرده و آن را بر دارایی خویش افزوده است، به بازگرداندن آنچه استیفا کرده، ملزم شود. بنابراین، روشن است که این مبنا با وصف «استرداد مال استیفاء شده» قرابت و سازگاری بیشتری دارد. این استدلال، به ویژه از این جهت تقویت می شود که در تحقق ضمان ناشی از استیفای نامشروع کاهش دارایی نقش ندارد و چه بسا استیفاء بدون ورود زیان به دیگری تحقق یابد. از اینرو هدف اصلی از این دعوا برگرداندن مالی است که کسی به ناحق بر دارایی خویش افزوده است و جبران زیان در آن جنبۀ تبعی دارد. چنانچه در غبن اتفاق می افتد.

۶-۹-۲- طرفین دعوا

در مواردی که استیفای ناروا (نامشروع) به ضرر دیگری بوده و از دارایی وی بکاهد، تشخیص طرفین دعوا کار مشکلی نیست: خواهان کسی است که از دارایی او کاسته شده و خوانده کسی است که به سبب نامشروع بر دارایی خویش افزوده است. دراین بین، اهلیت طرفین شرط نیست و محجورین نیز می توانند توسط نمایندگان قانونی خود طرف دعوا قرار گیرند. چه، عقل یا بلوغ شرط تحق احکام وضعی چون ضمان نیست و ضغیر و مجنون نیز می توانند همچون افراد بالغ و عاقل خطاب حکم وضعی قرار گیرند^[۱۳۰].
اما اگر در موردی، کسی به طور مستقیم از دارا شدن دیگری زیان نبیند و از دارایی او کاسته نشود، ممکن است این پرسش مطرحگردد که ذی نفع در دعوای استیفای نامشروع کیست و چه کسی خواهان این دعوا به حساب می آید؟ در چنین مواردی، اینگونه به نظر می رسد که چون استیفای ناروا زیانی را متوجه بیت المال کرده، اقامه دعوا از وظایف «حاکم» است^[۱۳۱].
چنانچه استیفا کنندگان متعدد باشند، با توجه به خلاف اصل بودن مسئولیت تضامنی و فقدان دلیلی که آن را ثابت کند، به نظر می رسد هر یک از آنان به میزانی که بر دارایی خویش افزوده، مسئول جبران آن خواهد بود.
۶-۱۰- رابطه استیفاء و ضمان قهری
استیفاء یعنی بهره مند شدن ، استفاده کردن از مال و یا عمل دیگری. در اصطلاح استیفاء عبارت است از اینکه یک نفر بدون اینکه با دیگری عقد یا قراردادی منعقد سازد از عمل یا مال او منفعتی تحصیل نماید. مفهوم استیفاء بدین معنی است که هر گاه کسی به امر دیگری اقدام به عملی کند که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد، عامل مستحق مزد کار خواهد بود. مگر آنکه معلوم شود قصد تبرع داشته است.
پیشتر گفته شد که استیفاء مشروع وقتی است که شخصی از مال یا عمل دیگری استفاده کند که با اجازه مالک و یا با مجوز قانونی است. دسته ای از نویسنگان استیفا (مشروع) را “شبه عقد” نامیده اند؛ علت این نام نهادن این است که در این مورد میان دو شخص تراضی صورت می گیرد اما چون این تراضی صرفا “اذنی است همراه با رضا” و تمام ارکان تراضی را به همراه ندارد نباید آن را در شمار عقود آورد. لازمه پذیرفتن نظریه مذکور چنین است که استیفا محدود به مواردی شود که درباره استفاده موردنظر تراضی انجام شود در حالی که این عنوان شامل مواردی نیز می شود که تراضی در باب ایجاد دین وجود ندارد. به دیگر سخن استیفای مذکور فراتر از تراضی معیوب است. این امر باعث می شود که استیفای مشروع را علی رغم وجود اندک تراضی در زمره ضمانات قهری جای دهیم. حال استیفای نا مشروعی که نه اندک تراضی را داراست و نه مطابق قواعد آمره است به طریق اولی نوعی واقعه حقوقی است و در زمره ضمانات قهری.چنانچه تعیین احکام آن را نیز بلا شک قانون باید عهده دار باشد چرا که توافق اراده ای موجود نیست احکام را بار نماید.
دکتر کاتوزیان، در بررسی نسبتاً مشروح و مفصّل خود از مبحث چهارم باب دوم قانون مدنی، به مطالعه عمیق مواد مربوط به استیفاء پرداخته و آن را به مشروع و غیر مشروع تقسیم نموده است، و از جهت ماهیت حقوقی این نهاد قانونی (استیفاء)، نظریّات مختلف حقوقدانان را بررسی کرده و سه نظریّۀ حقوقی موجود را که عبارتند از : نظریّۀ شبه عقد، نظریّۀ عقد و نظریّۀ عقد و ضمان قهری، مورد تجزیه و تحلیل قرار داده و در آخر، عقیده خود را بدون اینکه به اصل دارا شدن غیر عادلانه اشاره نماید، بدین صورت بیان نموده است:
« استیفاء از منابع ضمان قهری و مبنای واقعی آن اجرای عدالت و احترام به عرف و نیازهای عمومی است؛ یعنی در هر جا که شخصی از مال یا کار دیگری استفاده می کند و قراردادی باعث ایجاد دینی برای استفاده کننده نمی شود و کار او نیز زیر عنوان غصب و اتلاف و تسبیب قرار نمی گیرد، قانونگذار، استفاده کننده را ملزم به پرداخت «اجرت المثل» می کند. ظاهر مواد، ناظر مواد، ناظر به مواردی است که استیفاء به قهر انجام نمی گردد، ولی از مبنای آن می توان در تمام موارد استیفاء حتی در فرضی که به عدوان انجام می شود، استفاده کرد و همبستگی میان حقوق و عدالت را فزونی بخشید.»^[۱۳۲]
استیفاء ناشروع بهره مندی شخص از مال یا عمل دیگری بدون اجازه مالک و یا مجوز قانونی است. تا زمانیکه عمل استفاده از مال یا عمل دیگری را بتوان در قالب حقوقی گنجاند نمی توان از استیفاء استفاده کرد مثلاً اجاره‌ در قالب حقوقی ‌گنجانده شده و استفاده از منفعت استیفاء منسوب نمیشود و عنوان مخصوص‌ و خاص به خود را دارد. در واقع استیفاء تکمیل کننده اسباب تملک است و زمانی که نتوانیم از عنوان های قانونی دیگر استفاده و به آنها مراجعه کنیم به استیفاء مشروع و نامشروع استنداد می کنیم.
۶-۱۱- جبران ضمان ناشی از استیفاء نامشروع در حقوق ایران
در قانون تجارت از استیفاء نامشروع با عنوان استفاده بدون جهت یا بلاجهت نام برده شده است. (م ۳۱۹ ق . ت). در غصب از مال دیگری غاصب بهره مند می شود بدون اجازه قانون و چون عنوان قانونی دارد ، پس استیفای نامشروع نیست اگر عنوان دیگری در قانون نداشته باشد استیفای نامشروع است.
م ۳۳۶ ق . م نیز می گوید: هرگاه بر حسب امردیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد عامل ، مستحق اجـرت عمـل خـود خـواهد بـود مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است .
با توجه به این ماده با ۴ شرط زیر استیفای مشروع تحقق پیدا می کند:
۱- امر به انجام آن شده باشد. اصل بر عدم تبرع است اگر حتی مدعی رایگان بودن عملی باشد بایستی آن را ثابت کند وگرنه لزومی برای اثبات رایگان بودن نیست.
۲- انجام دادن عمل توسط دیگری باشد. اگر شخص قبلاً خود را برای انجام آن کار آماده نکرده باشد و آن عمل هم عرفاً دارای اجرت نباشد این عمل استیفاء که قابل بهره بردن باشد نیست.
۳- قصد تبرع نداشته باشد.
م ۳۳۷ ق.م، در این باره می گوید: هر گاه کسی بر حسب اذن صریح یا ضمنی از مال غیر استیفاء منفعت کند صاحب مال ، مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که اذن در انتفاع ، مجانی بوده است.
۶-۱۲- حدود غبن ناشی از استیفاء نامشروع
نظریۀ غبن برای جبران زیان ناروایی است که در نتیجۀ عدم تعادل بین دو عوض معامله حاصل می گردد، لذا ظاهراً نباید آن را مختص بیع پنداشت، بلکه باید آن را به عموم معاملات معوض انتفاعی تسری داد. شیخ انصاری، به نقل از محقق ثانی در جامع المقاصد، این نظریه را در خصوص عقد اجاره نیز جاری می داند. پس در هر عقدی که وجود تعادل بین دو عوض لازم و عقد مزبور انتفاعی باشد، در تسری این نظریه اشکالی وجود ندارد. بعکس عقد غیر معوض و یا عقود معوض رایگان و مسامحه ای را که طرفین به زیاد یا نقص دو عوض چندان التفاتی ندارند را نباید مشمول قاعده دانست، مثل صلحی که در مقام رفع تنازع واقع می گردد، زیرا هدف از انعقاد چنین عقدی، قطع منازعه است و عقلا باید لازم و غیر قابل فسخ باشد، در نتیجه در صلح معوض و صلحی که قبل از ثبوت دعوی در جهت اسقاط آن واقع می گردد، قاعدۀ غبن را باید جاری دانست؛ زیرا قاعدۀ نفی ضرر قاعده ای عام است و مواردی که از آن استثناء می شود باید در فناوری آمده باشد، مثل موردی که کسی عالما به ضرر خود اقدام نماید.
چنانچه گفته شد غین جبران زیان ناروایی است که در معامله به یکی از دو طرف قرارداد وارد می شود. حال چنانچه در قرارداد منعقده یا به عبارتی معمالۀ انجام شده، دو عوضی که با یکدیگر مبادله می شود قصد طرفین در مورد آن، بر عوض و معوض به معنی خاص خود نباشد، این بحث ایجاد می گردد که آیا باز هم خیار غبن و اختیار بر هم زدن معامله وجود خواهد داشت یا خیر؟ به عنوان مثال، اگر شخصی از باب احسان و نیکوکاری اتومبیل خود را به انگیزۀ دیگری غیر از داد و ستد و خرید و فروش به دیگری واگذار نماید و به قیمتی به مراتب کمتر از قیمت متعارف بفروشد، فروشنده نیز به قیمت واقعی و ارزش متعارف نیز عالم و آگاه باشد و سپس اقدام به واگذار نمودن اتومبیل خود نماید و در این اقدام ملاحظاتی همچون حس نوع دوستی، ارفاق و احسان را در نظر داشته باشد، خیار غبن مصداق نمی یابد و نمی تواند به استناد این خیار عقد مذکور را فسخ نماید. لذا این خیار در عقود معوض و در جایی که دو ارزش با هم مبادله می شود و احتمال نابرابر بودن دو ارزش وجود دارد راه می یابد و در مواردی که شائبه داد و ستد وجود ندارد راه نخواهد یافت.
همچنین خیار غبن در عقود معوض، چه تملیکی (همچون بیع) و چه عقود عهدی نیز متضمن عهد می باشد راه یافته و باید ارزش دو عوض متعادل و متعارف باشد، چنانکه اگر عرف حتی در عقود عهدی نیز ارزش دو عوض را متعادل نبیند می توان از خیار غبن استفاده نموده و عقد مذکور را فسخ نمود. برای مثال، در صورتی که پیمانکاری ملتزم شود که در برابر حق الزحمۀ مشخص، مورد پیمان را انجام دهد، حال چنانچه حق الزحمه متناسب با میزان کار مورد پیمان نیاشد، ادعای غبن پذیرفته است و چنانچه این عدم تعادل غیر قابل مسامحۀ عرفی باشد، از مصادیق غیر قابل تسامح بوده و می توان به استناد خیار غبن پیمان مذکور را فسخ نمود.
از آنچه تا کنون گفته شد، قلمرو خیار غبن نیز معلوم می گردد: گفته شد که خیار غبن در قلمرو عقود معوض و مغابنه ای محقق می گردد و در عقود رایگان و مبتنی بر مسامحه راه ندارد، ولی به عقود تملیکی محدود نمی گردد، در قراردادهای عهدی نیز ممکن است تعادل دو ارزشی که با هم مبادله می شوند به هم بخورد و طرف ناآگاه از آن زیان ببیند.
۶-۱۲-۱- نابرابری بین عوضین
در میان مباحث حقوقی کمتر واژه ای همچون واژۀ قرارداد دارای بیشترین کاربرد و مناسب ترین لغت جهت توزیع ثروت و مبادلۀ آن باشد ، بدین مفهوم که دو طرف انعقاد کنندۀ آن همواره منافع خود را در نظر گرفته و مترصد برای جلب منافع بیشتر و دفع کمترین هستند. لیکن در صورتیکه در روابط قراردادی افراد، این عدم توازن، تعادل و نابرابری ارزش های مبادله شده که همراه با نبرنگ یکی از طرف قرار بوده به قدری زیاد باشد که در نزد عرف قابل تحمل نباشد، به ناچار باید این عدم توازن را به وسیلۀ اهرم قانونی به نوعی به توازن رساند و یا موجبات دفع ضرر را فراهم نماید. چنین وضعیت نامتعادلی سبب گشته تا به شخص زیان دیده فرضی برای دفع ضرر داده شود. ماده ۴۱۶ قانون مدنی بیان می دارند:« هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ نماید». جهت تشخیص غبن فاحش نیز مرجع مشخص کننده را قانونگذار واگذار به عرف نموده و عرف نیز در ارزیابی خود دارای انعطاف پذیری بوده و برای تسخیص غبن فاحش، شرایط معامله اعم از نقد و نسیه بودن ثمن معامله و … باید در نظر گرفته شود. لیکن وضوح و شفافیت عرف مانند قانون نیست. در برخی از امور تشخیص عرف کاری بس دشوار بوده و دادرس را با مشکل روبرو می سازد و این اصلاحیۀ قانون و واگذار نمودن تشخیص عدم تعادل بین دو عوض به عرف دارای دشواری های عملی است و دادرس باید با رجوع به کارشناس و تحقیق دربارۀ عادات قراردادی به نتیجۀ مطلوب برسد.
۶-۱۲-۲- غبن دو جانبه
از دیدگاه اغلب فقها، مغبون یا بایع است یا مشتری و تصور اینکه در بیع واحد ه ردو طرف مغبون باشند محال به نظر می آید، زیرا اگر مال به کمتر از قیمت رایج در بازار به فروش رسد، بایع مغبون است و اگر به بیشتر از قیمت بازار به فروش رسد، مشتری مغبون می گرد و از آن جهت که محال است فروشنده ای در آن واحد هم گران بفروش و هم ارزان ، از اینرو معقول نیست که هر دو طرف را مغبون بدانیم و در این خصوص فرقی نمی کند که ثمن و مثمن پول و جنس باشد یا هر دو جنس باشند. با این حال، شهید ثانی هم در شرح لمعه و هم در مسالک بر آن است که مغبون می تواند یا بایع باشد یا مشتری و یا هر دوی آنها. به بیانی دیگر، غبن طرفینی در معاملۀ واحد را ممکن دانسته. از سوی دیگر، برخی فقهای متأخر نیز با ذکر مواردی، امکان وجود آن را تقویت نموده اند. هر چند که در تمام فرض های نقل شده با اشکال و ایراداتی از جانب حاشیه نویسان بر شرح لمعه و فقهای دیگر روبرو بوده اند.
۶-۱۲-۳- مستندات خیار غبن
در مورد خیار غبن، نص صریحی در قرآن و اخبار دیده نمی شود و برخی از فقها، همچون اسکافی و محقق اول، وجود چنین خیاری را در معاملات انکار کرده اند. لیکن فقهای متأخر با استناد به سایر احکام و قواعد عمومی وجود آن را پذیرفته و تأکید نموده اند. از جمله استدلالاتی گه در جهت ثبوت خیار غبن شده،عبارت است از :
الف) اجماع: از دیدگاه شیخ انصاری، مهمترین دلیل این خیار اجماع است که توسط شهرت محقق نقل و تأیید شده است^[۱۳۳].
ب) روایت «تلقی رکبان»: طبق این روایت، در زمان پیامبر (ص)، معامله گران قبل از ورود کاروان ها به شهر و آگاهی از قیمت واقعی کالاها به استقبال ایشان رفته و با بهره گرفتن از جهل آنان نسبت به قیمت ها، با کاروانیان معامله می کردند و چون این معاملات موجب غبن فروشندگان می شد، پیامبر به ایشان اختیار فسخ معامله می داد.
ج) قاعده لاضرر: همانطور که می دانیم، این قاعده ثانویه است و حکم ضرری اولیه را نفی می کند، از اینرو، در ما نحن فیه، حکم اولی لزوم قرارداد است، اما در معاملۀ غبنی، اگر معتقد به لزوم آن و عدم اختیار مغبون به فسخ باشیم، موجب ضرر وی خواهد بود و چون حکم ضرری در اسلام وجود ندارد، پس قاعدۀ ثانوی لاضرر حکم ضرری اولیه را، که همان الزام آور بودن عقد غبنی است، از میان می برد^[۱۳۴].
لیکن گفته شده است که حدیث نفی ضرر هر چند لزوم عقد را از میان می برد، ولی ملازمه با ایجاد خیار فسخ برای مغبون ندارد، بلکه تنها وی را از اجرای عقد ضرری معاف می نماید. در مقابل اینگونه استدلال شده است که انقضای قاعده لاضرر رفع حکم ضرری است و در ما نحن فیه «لزوم» عقد است که ایجاد ضرر می کند، پس با از میان برداشتن آن، خود به خود اختیار فسخ برای مغبون ایجاد می گردد^[۱۳۵].
د) آیه شریفه «لا تأکلوا اموالکم بینکم الّا ان تکون تجاره عن تراضی منهم»: بعضی از فقها جهت اثبات خیار غبن به قسمت دوم این آیه: (الا ان تکون…) استناد کرده و معتقدند که دلیل رضایت مغبون به معاملۀ غبنی، تصور دریافت عوض متعادل است در رابر آنچه به طرف معامله تسلیم می کند و اگر چنین عوضی دریافت نکند، پس معاملۀ مزبور مصداق تجارت بدون تراضی است.
نظام حقوقی ایران، به ویژه قانون مدنی آن در عین بهره گیری از تجارب حقوقی برخی کشورها بر پایۀ مستحکم فقه اسلامی بنا گردیده و نیز لزوم جبران ضرر غیر، از قدیمی ترین مفاهیم باقی مانده از مبانی مسئولیت مدنی است که همۀ قواعد دیگر از آن الهام گرفته اند، لذا به هیچ وجه ضرر بدون جبران محمل قانونی نخواهد داشت که در جهت اجرای این اصل مسلم و محترم (لزوم جبران ضرر غیر) در حقوق اسلام قاعدۀ لاضرر بیان گردیده است که این قاعده شمول و قلمرو وسیع تری از مسئولیت مدنی به معنای متعارف خود را داراست. شهید ثانی با این استدلال که خیار برای دفع ضرر است (لاضرر و لا ضرار فی الاسلام) این خیار را بر خلاف نص متوقف بر دخول شب نمی کند، زیرا ممکن است موجب اضرار گردد^[۱۳۶]. از اینرو، بی شک، باید قاعده لاضرر را از اصول عمدۀ فقه اسلامی یا همان اصولی دانست که غربیان، اصول کلی حقوق می نامند^[۱۳۷].
در کل می توان گفت ثبوت خیار غبن در میان فقهای امامیه اختلافی وجود ندارد و بر آن استدلال شده است که مستند آن حدیث لاضرر فی الاسلام و نیز ایۀ کریمه «الا ان تکون تجاره عن تراض» می باشد^[۱۳۸].
۶-۱۲-۴- غبن در معاملات
در قسمت های گذشته در رابطه با مفهوم غبن، مصادیق و جایگاه خیار غبن در قانون ایران صحبت کردیم. حال در اینجا می خواهیم، به مسئله جهل و عدم آگاهی به قیمت بپردازیم و نظریات و احکام در این رابطه را بررسی نماییم:
در را بطه با جهل و شرط عدم آگاهی نسبت به قیمت واقعی و عرفی، بین علما و فقها اختلاف نظرهای زیادی وجود دارد، در رابطه با اثبات جل و یا علم مغبون، چند دستگی بین فقها دیده می شود. این مسئله زمانی معنا پیدا می کند که، غابن اظهارات مغبون را نپذیرد، یا از طرف دیگر مغبون، تلاشی برای اثبات جهل و ارائه بیّنه نداشته باشد زیرا ممکن است مغبون بینه داشته باشد؛ و جچهل خود را مدلل کند. در زیر مباحثی را در رابطه با این مبحث بیان می نماییم:
۶-۱۲-۵- سکوت نسبت به وضعیت غابن و مغموم
در این مورد می توان دو دسته از فقها را نام برد؛ گروهی از ارائه راه حل جلوگیری می کنند و گروهی دیگر مسئله را محل اختلاف و مشکل دانسته و به سکوت دیگر فقها ایراد وارد کرده اند.
تغییر رویکرد از لزوم اثبات « جهل » به بحث « اقدام » یا « عدم اقدام »
این تغییر رویکرد در نظر برخی از فقها، نشان دهنده این اعتقاد است که، مهم در تشخیص مدعی و منکر، تشخیص اقدام و یا عدم اقدام معامل به زیان خود است و چون اصل، عدم اقدام به ضرر خود است، لذا مغبون، مدعی علیه محسوب می شود.^[۱۳۹]
۶-۱۲-۶- غبن و ضرر در احکام اسلامی
با توجه به روایت کثیری که در باب ضرر نرساندن به دیگران وارد شده است و فخر المحققین در ایضاح ، ادعای تواتر لفظی در مورد این روایات کرده است، تردیدی در اسناد حدیث به پیامبر (ص) وجود ندارد.^[۱۴۰]
۶-۱۲-۶-۱- معنا و مفهوم ضرر
تعاریف متفاوتی از ضرر به کار رفته است، به طور کلی این تعاریف را می توان در دودسته بزرگ زیر قرار داد: