در بیان ماهیت قرارداد الکترونیکی نیز همچون قراردادهای سنتی اصل بر رضایی بودن عقود و نفی لزوم رعایت تشریفات شکلی خاص است مگر در مواردی که قانون رعایت تشریفاتی چون کتبی بودن ، اصل بودن و ممضی بودن را لازم شمرده باشد که در اینصورت این صور تشریفات با داده پیام ،نیز محقق می شوند .
در یک قرارداد الکترونیکی ، ارکان عقد وشرایط صحت آن کاملاً باید محقق شده و رعایت شوند .ازمیان شرایط صحت ، شرط قصد و رضایت طرفین جنجالی ترین بحث و در واقع محل نزاع بین قراردادهای سنتی و الکترونیکی است و محل خوبی برای پروراندن موضوع ایجاب و قبول ،زمان و مکان ارسال و دریافت آن و بالنتیجه زمان و مکان تحقق قرارداد می باشد.و ابهام در همین قسمت به سبب عدم وجود تقارن و توالی زمان بین ایجاب وقبول – که خود به علت جدایی و دوری مکانی طرفهای عقد است – پاسخی مناسب را می طلبد تا آثار قرارداد و حقوق و تکالیف طرفین را دستخوش تزلزل ننمایند .

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

موضع قوانین بین المللی و ملی مربوط به تجارت الکترونیکی تا حدودی زوایای این مسأله را روشن نموده است .به طور نمونه در فضای واقعی وسنتی ،نظام حقوقی اغلب کشورها در خصوص زمان انعقاد قرارداد ، ازمیان نظریات چهارگانه مطرح ،نظریه دریافت قبول را پذیرفته اند که طبق این نظریه زمان رسیدن قبول به مخاطب ، لحظه انعقاد عقد خواهد بود از میان سه نظریه دیگر نیز ، نظریه ارسال قبول طرفداران بیشتری دارد .لذا می توان گفت ،تعارض میان طرفداران دو نظریه ارسال و دریافت است .
داده پیام هنگامی فرستاده شده انگاشته می شود که به سیستم اطلاعاتی خارج از کنترل اصل ساز یا قائم وی وارد شود . که در این صورت مفهوم ارسال با مفهوم دریافت منطبق خواهد بود زیرا معمولاً داده پیام ،هنگامی که به سیستم مخاطب یا قائم مقام وی وارد شود ،می توان گفت که ازکنترل اصل ساز خارج شده و این امر به معنای حذف عملی لحظه فرستادن واقعی و ادغام مفهوم فرستادن در لحظه رسیدن می باشد .
لذا خواه نظریه ارسال را پذیرفته باشیم و خواه نظریه دریافت متوسل شویم ، لحظه انعقاد عقد یکسان خواهد بود و تعارضی وجود نخواهد داشت .در بسیاری از نظامهای حقوقی ،تعهدات ناشی از عقود ،تابع قانون محل انعقاد است . همچنین ممکن است صلاحیت سرزمینی دادگاه به محل ایجاد تعهدات مورد اختلاف (مکان انعقاد عقد )بستگی داشته باشد .هرچند قواعد عمومی قراردادها ، این اختیار را به طرفین معامله تفویض نموده اند که در خصوص تعیین زمان انجام معامله ویامکان آن به توافق برسند و یاشرایطی اساسی قرار داد را مانند قانون حاکم بر قرارداد ، شکل سند و … توافق نمایند ،اما در فرض عدم موافقت طرفین بر تعیین زمان انعقاد و نتیجتاً مکان انعقاد عقد ، عوامل متعددی از جمله لحظه نفوذ داده پیام های محتوی ایجاب و قبول بسیار مهم می باشد و در اینجاست که تفاوت لحظه نفوذ قبول داده و دنبال آن لحظه انقعاد عقد – حاصل از پذیرش نظریات ارسال یا وصول – در تفاوت زمان و بالنتیجه مکان تشکیل قرارداد ،نمود خواهد داشت .
با وجود شناور بودن مکان ارسال و دریافت داده در فضای الکترونیکی ،مقررات بین المللی و ملی ، در غیاب توافق طرفهای قرارداد ،محل ارسال و دریافت داده پیام را تابع محل تجاری یا کار طرفین یا اقامتگاه قانونی آنان قرارداده و اساساً محل استقرار سیستم اطلاعاتی طرفین را ملاک عمل قرارنداده اند.
باید اذعان داشت ظهور و گسترش تجارت الکترونیکی ویکسانی قراردادهای الکترونیکی و قراردادهای سنتی در اکثر قواعد حاکم مانع چالش نوین در حقوق کنونی قراردادها نشده است زیرا علاوه بر ابهام روابط الکترونیکی در مفهوم عام آن ،قراردادهایی که دراین محیط شکل می گیرند ،در بعضی از جنبه های حقوقی در معرض ابهام وتردید قررا دارند .باوجود تمام تلاشهای انجام شده در سطح جهانی برای تصویب قوانین و مقررات مناسب در این زمینه هنوز هم بسیاری از مباحث ازجمله بحث اهلیت و اختیار انجام معامله وآثار حقوقی قراردادهای اتوماتیک به طور دقیق تحلیل نشده و گاه ایراداتی به این قبیل قرارداد ها واردشده است .
قانون تجارت الکترونیکی ایران ، علیرغم عنوان بلند بالای آن ، نه تنها گرههی از اشکالات و ابهامات حقوقی ناشی از ظهور و گسترش قراردادهای الکترونیکی نگشوده ، بلکه در مواردی با وضع مقررات مطلق ، مجمل و ناقص – که به برخی از آنهاگفتار اخیر شد – به پاره ای از نارسایی ها دامن زده است .با این وجود ، باید تحلیل های عام حقوق قرارداد را در حدی که با دو هدف عمده تجارت الکترونیکی ،یعنی سرعت و ارزانی در تعارض نیست ، اعمال نمود .
توجه به جنبه «اثباتی » به ویژه در اعمال و وقایع حقوقی ناشی از روابط الکترونیکی ، بیش از «واقعیت و ثبوت » آنها رویه است که اکثر کشورها آن را پذیرفته و سیستم حقوقی خود را – در صورت تعارض یا تضاد – با آن تطبیق داده اند .واقعیت این است که حقوق مدرن برای اینکه مانعی در راه توسعه و پیشرفت شمرده نشده و بدین علت به حاشیه رانده نشود ،در کشورهای توسعه یافته و آنهایی که تمایل به توسعه دارند ، همسو با هرگونه تحولی ، در صورت لزوم ،تغییر یا اصلاح شده است .مخالفت با این روند به بهانه تضاد آن با بنیادهای سیستم حقوقی اثری جز عقب ماندگی در پی نخواهد داشت .
حقوقدانان واقع بین درکشورهایی چون آمریکا و کانادا و در حوزه هایی مانند اتحادیه اروپا ،سازمان تجارت جهانی ، اتاق بازرگانی بین المللی و کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال ) به خوبی از پس تحولاتی که با ظهور پدیده نه چندان نوین تجارت الکترونیکی در عرصه تجارت ، اقتصاد ، فرهنگ و اجتماع ایجاد شده ، برآمده اند .ما نیز در این مسیر – اگر عقب نماندن را ترجیح دهیم – باید «واقعیت » را بر «اصول گرایی » حاکم ساخته و زمینه تصویب ، تدوین و توسعه قوانین ،مقررات و رویه عملی و قضایی مناسب را در زمینه تمام مباحث تجارت الکترونیکی فراهم سازیم .
درآینده – بدون اهمال و اتلاف وقت – به منظور تأثیرگذاری حقوق قرارداد و فقه اسلامی در تدوین قوانین نمونه ،باید به فکر معرفی حقوقدانان ، تجار و متخصصان زبده در زمینه تجارت و قرارداد برای همکاری با بخش تدوین و تصویب قوانین ، دستورالعمل ها و قواعد آنسیترال ،اتاق بازرگانی بین المللی ،سازمان تجارت جهانی ،سازمان مشارکت اقتصادی و توسعه وسایر ارگان های مرتبط بود .فقط از این طریق است که می توان بر ارجحیت قواعد داخلی حاکم بر قراردادها ،آن هم در سطحی به گستره جهان تأکید داشت ؛ و گرنه درآینده باید به دنبال الحاق و تصویب قوانین و مقرراتی بود که هیچ گاه در پیشینه ،پیدایش و نضج آن نقش و جایگاهی نداشته ایم .
بحث خطا و اشتباه الکترونیکی که در مرحله تشکیل قرارداد مطرح می شود ، درسیستمهایی که به این بحث توجه خاص نشده است ، مجرای قواعد عمومی راجع به اشتباه می باشند .هرچند این قواعد در سیستمهای حقوقی مختلف کم و بیش شناخته شده است ،اما گاه اجرای آن در ارتباطات الکترونیکی با دشواری مواجه می شود .هرچند اشتباه الکترونیکی ازنظر شکلی تفاوتی با اشتباه غیر الکترونیکی ندارد ، اما در محیط الکترونیکی به سبب دخالت عوامل فنی ،احتمال بروز خطاهایی که در مرحله بیان اراده رخ می دهند ، افزایش پیدا می کند و نحوه غیر مستقیم ارتباط ، زمینه ساز بروز اشتباه بیشتر نسبت به هویت طرف قرارداد می شود .
منابع بروز اشتباه در قراردادهای الکترونیکی به دلیل احتمال دخالت عوامل ثالث در حین انتقال پیام ،گسترده تر از قراردادهای غیرالکترونیکی است و شرایط تأثیر اشتباه ،هرچند در هردو سیستم یکسان است ، اما به دلیل پیچیدگی قواعد عمومی ، تأمل برانگیز است .بااین حال شرایط و آثار خطاها و یا تصحیح آنها در محیط الکترونیکی به اشتباه واگذار شده است که حقوق قراردادها به عنوان بستری مناسب برای این مباحث به شمار می رود .و دراین پایان نامه تنها به مسائل خاص مربوط به خطاکه غالباً مسائل شکلی است در قالب بیان مواد قانونی ،پرداخته شده است واغلب قواعد بین المللی ،از قاعده مند نمودن قواعد متحدالشکل دراین خصوص ، احتراز نموده و آن را به رویه قضایی محول نموده اند .
امروزه رشد فناوری اطلاعات و تحول درنظام سنتی دلایل اثبات دعوا و کاهش محسوس دلایل کاغذی در مقام استناد یا دفاع از دعوا ، سبب شده است تا دلایل و اسناد الکترونیکی جایگاه ویژه ای را پیدا کنند زیرا عدم پذیرش و شناسایی این دلایل ،نتیجه ای جز بلاتکلیفی قرارداد و عدم حل و فصل اختلافات و سرانجام بی رغبتی بازرگانان به انجام داد و ستدهای الکترونیکی را نخواهد داشت و اصولاً پذیرش اعتبار قراردادهای الکترونیکی فرع بر شناسایی قانونی اسناد الکترونیکی است .بنابراین در قوانین مختلف اعتبار و ارزش اثباتی پیغامهای الکترونیکی هرچند منوط به تحقق شرایطی چند ، مورد پذیرش قرار گرفته است .
در قوانین بین المللی مربوط به تجارت الکترونیکی ،امضای الکترونیکی نیز به عنوان داده های الکترونیکی تعریف شده اند که منضم به یک داده پیام هستند تا ازآن برای شناسایی امضاکننده داده پیام ونیز تأیید وی در خصوص اطلاعات موجود در داده پیام ، استفاده شود و براساس دسته بندی برمبنای بکارگیری یا عدم بکارگیری رمزنگاری و نیز برمبنای سطح ایمنی فراهم شده تقسیم بندی می شوند .
تأسیس دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی که عملکردی مشابه دفاتر اسناد رسمی در محیط کاغذی را دارند یا تضمین هویت امضاکنندگان و سندیت بخشی به اطلاعات الکترونیکی ، اقدامی است در راستای تمهیدات تقنینی در خصوص تسهیل و ایمن سازی داد و ستدهای الکترونیکی .
در کشورما با تصویب قانون تجارت الکترونیکی و تعیین چهارچوبهای حقوقی امضای الکترونیکی ، گامی اساسی برای عملی ساختن داد و ستدهای الکترونیکی و پیوستن به تجارت الکترونیکی برداشته شده است .
باوجوداین ، از یک سو مقررات مربوط به امضای الکترونیکی دارای ایرادهایی است که باید هرچه زودتر برطرف شود و ازسوی دیگر ف باید آیین نامه های مرتبط با امضای الکترونیکی از جمله ایجاد دفترهای خدمات صدور گواهی الکترونیکی آماده شود .بدیهی است که وجود زیر ساختهای حقوقی به تنهایی کافی نیست ،بلکه زیرساختهای فنی تجارت الکترونیکی نیز باید هرچه زودتر آماده شود تا امکان پیوستن به جهان تجارت الکترونیکی فراهم شود .
این زیرساختها باید به گونه ای باشد که نه تنها مراجع قضایی در داخل کشور با اطمینان از امنیت داده های مرتبط با امضای الکترونیکی ، تمامیت و تک ومنحصر بودن آنها و هویت امضا کننده ،امضای الکترونیکی را در حکم سند رسمی بپذیرند ،بلکه در عرصه بین المللی نیز دفترهای صدور گواهی خدمات الکترونیکی ایران به رسمیت شناخته شوند تا ایران به قافله تجارت الکترونیکی که حرکت خود را از مدتها پیش آغاز کرده است ، بپیوندد. مدیریت ریسک در این نوع قراردادها فرآیندی نظام مند و جامع است که با کمک آن ، ریسک های یک پروژه را شناسایی و اقدام به تهیه طرح پاسخگویی به ریسک ها می کنیم .همان طور که می دانیم قراردادهای الکترونیکی پیچیدگی زیادی دارد و باید در حین انعقاد قرارداد حقوق و تکالیف طرفین را به صورت شفاف مشخص کنیم .به‌منظور افزایش ضریب موفقیت این قراردادها و باید در کنار مدیریت قرارداد،مدیریت ریسک را نیز به جریان انداخت . بدین ترتیب می‌توان ریسک ها را پیش از تاثیر منفی بر قرارداد ،شناسایی و طرح پاسخگویی به آن‌ها را تهیه نمود. همچنین مدیریت قراردادی بخش مهمی از فرایند انعقاد و اجرای قراردادهای الکترونیکی است که کمک شایانی به شفافیت و کاهش ریسک های قرادادهای الکترونیکی می کند.
فهرست منابع
الف )کتب
کتب فارسی عمومی

1. 1. اخلاقی ،بهروز و امام ، فرهادی ، اصول قراردادهای تجاری بین المللی (ترجمه ) ،مؤسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش ،چاپ دوم ،تهران ، ۱۳۸۵ .

1. 1. انصاری ،شیخ مرتضی ، کتاب المکاسب (البیع /۱) ،ترجمه و شرح محی الدین و فاضل هرندی ،جلد ، چاپ پنجم ،مؤسسه بوستان کتاب (مرکز چاپ و نشر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم ) ،قم ، ۱۳۸۷ .

1. 1. پروفسور زویه لینان دبلفون ،حقوق تجارت الکترونیک ،ترجمه و تحقیق دکتر ستار زرکلام ،مؤسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش ،چاپ نخست ،تهران ، ۱۳۸۸ .

1. 1. توانا ، محمود ،حقوق تجارت الکترونیکی ، انتشارات گروه مهندسی – پژوهشی ساحر انتشارات پارسه ،چاپ اول ، تهران ،زمستان ۱۳۸۶ .

1. 1. جعفری لنگرودی ،محمد جعفر ،ترمینولوژی حقوق ،انتشارات گنج دانش ،چاپ نهم ،تهران ،۱۳۷۷ .

1. 1. داراب پور ،مهراب ،تفسیری بر حقوق بین المللی (ترجمه ) ،نوشته هجده نفر از دانشمندان حقوق دانشگاههای معتبر جهان ،جلد اول ، سوم ، چاپ نخست ،انتشارات گنج دانش ،تهران ، ۱۳۷۴ .

1. 1. رضایی ،علی ، حقوق تجارت الکترونیکی ،نشر میزان ، چاپ اول ، تهران ،تابستان ۱۳۹۲ ،

1. 1. شکوری مقدم ،محسن ، حقوق تجارت الکترونیکی .چاپ دوم ۱۳۹۳

1. 1. شهیدی ، مهدی ،حقوق مدنی (تشکیل قراردادها و تعهدات )، مجمع علمی و فرهنگی مجد ، جلد اول ،چاپ ششم ،تهران ، ۱۳۸۶ .

1. 1. صفایی ،سیدحسین ،و دیگران ، حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی ،مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران ، چاپ دوم ،تهران ،۱۳۸۷ .

1. 1. قنواتی ، جلیل و دیگران ،حقوق قراردادها در فقه امامیه ، جلد اول ،سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت )تهران ،۱۳۷۹ .

1. 1. ک .ک .باجاج و دیجانی ناگ ، از مبادله الکترونیکی اطلاعات {EDI} تا تجارت الکترونیکی ، ترجمه دکتر ایرج بهنام مجتهدی ،مؤسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی ،چاپ دوم ،تهران ، ۱۳۹۲ .

1. 1. کاتوزیان ،ناصر ،حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها ) ،جلد اول ، چاپ هفتم ، شرکت سهامی انتشار باهمکاری بهمن برنا ، تهران ، ۱۳۸۵ .

1. 1. کریستینا هولتمارک رامبرگ ،دستورالعمل تجارت الکترونیکی و تشکیل قرارداد در چشم اندازی تطبیق ،ترجمه مصطفی السان ، مجله تخصصی دانشگاه علوم اسلامی رضوی ،شماره ۲۰ ، ویژه حقوق ،سال ششم ،تابستان ۱۳۸۵ .

1. 1. کنت سی ،لاودن و جین پی ، لاودن ،فن آوری اطلاعات و ارتباطات (مفاهیم وکاربردها ) ،گردآوری و ترجمه حمید محسنی ، نشر کتابدار ،تهران ، ۱۳۸۰ .

1. 1. نصیری ، مرتضی ،حقوق تجارت بین المللی در نظام حقوق ایران ، مؤسسه انتشارات امیرکبیر ،چاپ نخست ،تهران ، ۱۳۸۳ .

1. 1. نوری ، محمد علی و نخجوانی ،رضا ، حقوق حمایت داده ها ،حقوق حمایت داده ها ،کتابخانه گنج دانش ، چاپ اول ، تهران ،تابستان ۱۳۸۳ .

کتب لاتین

1. 1. Bainbridge ,David ,Introduction to Computer Law , Forth Edition , Longman ,UK, 2000

1. Commerce :law and practice ,second edition ,sweet & Maxwell,London .2000