۶-تکثیر و توزیع
یکی دیگر از افعالی که بعنوان رکن مادی جرایم سمعی و بصری در قانون نحوه مجازات … مطرح شده است، تکثیر و توزیع آثار سمعی و بصری غیر مجاز می باشد و قانونگذار در ماده ۳ این قانون، عوامل توزیع و تکثیر آثار سمعی و بصری غیر مجاز را با توجه به محتوای محصول این آثار، به مجازات حبس و جزای نقدی و نیز ضبط تجهیزات محکوم می نماید. از نظر لغوی، توضیع به پراکنده کردن، پخش کردن، قسمت کردن چیزی میان مردم و تکثیر به زیاد کردن، افزون کردن معنی شده است. اولین نکته ای که در ارتباط با تکثیر و توزیع آثار سمعی و بصری غیر مجاز وجود دارد این است که قانونگذار بعد از این که در ماده ۳ قانون نحوه مجازات … نسبت به عوامل اصلی تولید، تکثیر و توزیع عمده این آثار مجازات معین نموده است، در تبصره یک بند الف، عوامل اصلی تولید آثار سمعی و بصری را مشخص نموده که عبارتند از: تهیه کننده، کارگردان، فیلم بردار و بازیگران نقش های اصلی، در حالیکه عوامل اصلی تکثیر و توزیع این آثار را به این صورت معین و مشخص ننموده است. بنابراین این ابهام وجود دارد که چه افرادی عوامل اصلی تکثیر یا توزیع آثار سمعی و بصری غیر مجاز شناخته می شوند؟ در این مورد شاید گفته شود، از آنجائیکه در تولید یک اثر تصویری ممکن است افراد زیادی مشارکت داشته باشند که درجه دخالت و اهمیت این افراد با یکدیگر مختلف می باشد و اعمال مجازات یکسان نسبت به همه این افراد غیر منصفانه و ناعادلانه میباشد. لذا بر این اساس قانونگذار افراد و عواملی که نقش محوری و تعیین کننده در تولید یک اثر سمعی و بصری را دارند معرفی و مجازات شدیدتری را برای آنها در نظر گرفته است. اما در مورد تکثیر یا توزیع این گونه آثار، چنین گستردگی و تعدد فردی وجود ندارد و عدم تعیین عوامل اصلی تکثیر یا توزیع از سوی قانونگذار قابل توجیه است. حال نگاهی گذرا به آهنگ هایی که از تلویزیون و دیگر رسانه های عمومی پخش میشود.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

حضرت امام خمینی (ره) در پاسخ به این سوال که آیا به نظر حضرتعالی استماع آهنگ هایی که از صدا و سیما پخش میشود صحیح است یا خیر؟ فرموده اند:
«موسیقی مطرب جایز نیست و آهنگ های مشکوک اشکالی ندارد.» (بوستانی راد، ۱۳۸۴، ۷۱)
آیت الله خامنه ای در پاسخ به این سؤال که با توجه به کیفیت فیلم های خارجی یا داخلی و موسیقی که از تلویزیون جمهوری اسلامی پخش می شود، دیدن و گوش دادن به آنها چه حکمی دارد؟ فرموده اند:
«اگر افراد شنونده و بیننده تشخیص دهند موسیقی که از رادیو و تلویزیون پخش میشود از نوع موسیقی مطرب و لهوی مناسب با مجالس گناه و لهو است و با دیدن فیلمی که از تلویزوین پخش میشود مفسده دارد، دیدن و شنیدن آنها برای آنان جایز نیست و مجرد پخش از رادیو و تلویزیون حلیت شرعی برای جواز محسوب نمی شود.» (خامنه ای، ۱۳۸۳، ۲۶۱)
درخصوص آثاری که دارای مجوز از وزارت یا ادارت ارشاد و فرهنگ اسلامی می باشد، آیت الله فاضل عقیده دارند:
«موسیقی اگر مطرب، مهیج و مناسب مجالس لهو و لعب باشد حرام است و در غیر این صورت مانعی ندارد و مرکز پخش تأثیری در حکم ندارد.» (لنکرانی، ۱۳۷۲، ۲۴۱)
با عنایت به آراء و نظرات فوق استنباط میگردد که آثار صوتی و تصویری حتی اگر دارای مجوز تولید و تکثیر از سوی یک نهاد اسلامی باشد و یا از صدا و سیما پخش شود، چنانچه شامل عناوین لهو و لعب یا تصاویر مبتذل و مستهجن باشد، صرف مجوز دلیل حلیت آن محسوب نمی شود. با اوصاف فوق، این خود شخص است که باید تشخیص دهد که آیا آثاری که با مجوز وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی که از آن همه فیلتر و مقررات دست و پاگیری که در راه تولید یک اثر وجود دارد، بیرون آمده مشکل شرعی دارد یا خیر؟ یعنی با وجود تمام نظارتهایی که بر کار تولید یک اثر وجود دارد، باز تولید آن تحت نظر یک وزارتخانه و سایر نهادهای زیربط باعث حلیت آن نیست و دقیقاً همین امر است که دوگانگی را بوجود آورده است. از یک طرف دیگران را تشویق به عدم استماع و دیدن آثار سمعی و بصری غیر مجاز می نماییم و از سوی دیگر آثار دارای مجوز از نهادهای مسئول را تمام و کمال واجد صلاحیت شرعی نمی دانیم.
همچنین در بند ۲ ماده مذکور مقنن بیان کرده است:
«هر کس اشیاء مذکور را به منظور فوق شخصاً یا بوسیله ی دیگری وارد یا صادر کند و یا به نحوی از انحاء متصدی و یا واسطه ی تجارت و یا هر قسم معامله ی دیگر شود یا از کرایه دادن آنها تحصیل مال نماید.»
همچنانکه ملاحظه میگردد باز مبارزه قانونگذار در قدم اول با تحصیل کردن مال از این طریق و اشیاء است لذا بنظر میرسد کسب سود و تحصیل مال از این اشیاء مورد ممنوعیت و مجازات مقنن واقع شده اما سوال اینستکه دلیل این امر چیست؟ چه علتی باعث شده تا مقنن نسبت به کسب سود و درآمد از این اشیاء حساسیت خاصی را بروز دهد؟ با توجه به بروز انقلاب در ایران که دارای ماهیتی دینی و اسلامی بود و مبارزه همه جانبه ی این انقلاب با مظاهر فساد که از جمله ی آنها اشیاء فوق الذکر نیز بودند این اشیاء در ایران بدنبال ممنوعیتهای اعمال شده بسیار کمیاب شدند و قیمت این اشیاء بشدت افزایش یافته و در نتیجه این افزایش قیمت این نوع اشیاء حالت قاچاق به خود گرفتند و خرید و فروش و هر نوع تجارت حتی واسطه ای این اشیاء بسیار سودآور گردید بطوریکه سود حاصله از این معاملات را حتی با قاچاق مواد مخدر مقایسه می کردند لذا عده ای افراد دلال و سودجو که غیر از کسبه ی خود به چیز دیگری اهمیت نمی دادند در صدد وارد کردن و تجارت و فروش و … این اشیاء برآمدند و از این راه یک شبه ره صد ساله را از نظر اقتصادی طی کردند بطوریکه این موضوع حساسیتهای عمومی تندی را بعضاً در بین مردم ایجاد کرد و لذا مقنن نیز نسبت به موضوع حساسیت نشان داده است و در ماده ی مذکور مجازات آنرا تشدید نمود. اما ماده ی مذکور سهم اساسی در مبارزه مذکور داشته و قصد خاصی در جرم مذکور است و همچنین برابر نظریه هیئت عمومی دیوانعالی کشور با وجود ماده ی ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی قانون نحوی مجازات اشخاص که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۳۷۲ منسوخ است که به لحاظ اهمیت این رأی هیئت عمومی دیوانعالی کشور عیناً ذکر می گردد:
«طبق محتویات پرونده کلاسه ۷۷/۱۸ شعبه دوم دادگاه عمومی در بند آقای نادر ملاصفر علی نوری به اتهام نگهداری ۳ حلقه نوار مبتذل ویدئویی و تعداد ۲۷ عدد نوار کاست مبتذل تحت تعقیب قرار میگیرد. دادگاه پس از رسیدگی بشرح دادنامه ی شماره ۱۵۱ مورخ ۳۰/۲/۷۷ با توجه به گزارشات مرجع انتظامی و کشف و ضبط نوارهای مبتذل و اقرار صریح متهم با احراز بزه انتسابی مستنداً به تبصره ۲ بند ب ماده ۳ قانون مجازات … مصوب ۱۳۷۲ متهم نامبرده را به پرداخت پانصد هزار ریال جزای نقدی و امحاء نوارهای مبتذل و ضبط تجهیزات محکوم کرده است. با تجدید نظر خواهی محکوم علیه از رای صادره ی فوق شعبه چهارم دادگاه تجدید نظر اراک بموجب دادنامه ی شماره ۸۱۸ مورخ ۱۰/۱۲/۷۷ و با این استدلال که در مورد نگهداری ۳ حلقه نوار مبتذل ویدئویی در حال حاضر با توجه به فقه وجود قانونی و اینکه ماده ی استنادی کارائی و قدرت اجرائی ندارد و با توجه به ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی فیلم و نوارهای ویدئویی چنانکه عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار نماید و یا برای تجارت یا به معرض و نمایش انظار عمومی گذاردن نگهداری شود. مشمول مجازاتهای مقرره خواهد بود و صرف کشف نوارهای مذکور در منزل متهم دلالت بر تحقق مصادیق فوق را ندارد و در مورد نگهداری نوارهای کاست نیز خصی بر جرم بودن آن وجود ندارد و گوش دادن آنهم توسط متهم محرز نیست فلذا دادنامه بدوی را در هر دو مورد نقض مستنداً به اصل ۳۷ قانون اساسی حکم بر برائت متهم و استرداد نوارهای مکشوفه پس از محو آثار ابتذال به وی صادر و اعلام کرده است اینک با توجه به موارد فوق به شرح ذیل مبادرت به اظهار نظر می نماید: همانطور که ملاحظه می فرمائید در موضوع نگهداری نوارهای مبتذل ویدئویی و کاست شعبه پنجم دادگاه تجدید نظر استان مرکزی محکومیت متهم را با استناد تبصره ۲ بند ب ماده ۳ قانون نحوه ی مجازات … مصوب ۱۳۷۲ تأیید و استوار کرده ولی شعبه چهارم بر عکس به استدلال اینکه در این مورد قانونی وجود نداشته و ماده ی استنادی فوق ونیز ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی که نگهداری نوارهای مبتذل ویدئویی و غیره در صورتیکه برای تجارت یا توزیع یا معرض انظار عمومی گذاشتن باشد جرم دانسته شامل حال متهم نمی شود. رأی صادره مبنی بر محکومیت را نقض و رأی بر برائت وی صادر کرده است بنا به مراتب معروض در موضوع مشابه از طرف شعب فوق الذکر آراء متفاوت صادر گردیده.» (قربانی، ۱۳۸۰، ۴۹)
مبحث سوم: نسخ نشدن ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵
گفتار اول؛ نظرات دکترین
حال با تصویب قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۳۸۶ تکلیف مشخص است حال این سوال پیش می آید که آیا اکنون قانون نحوه مجازات … مصوب ۱۳۸۶ ناسخ ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی است یا خیر؟ به نظر اینجانب موضوع را باید تفکیک نمود بدین نحو که موضوع ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی به طور کلی راجع به اشیاء و اعمالی ست که قابلیت جریحه دار کردن عفت و اخلاق عمومی را میداند و جرایم مربوط به صوت و تصویر شامل طرح، گراور، فیلم و نوارهای صوتی یکی از مصادیق آن میباشد. در این ماده، فقط اشخاصی قابل تعقیب و مجازات می باشند که اشیاء فوق الذکر را به منظور تجارت و یا به منظور جریحه دار کردن عفت و اخلاق عمومی در معرض انظار عمومی قرار دهند.
بنابراین بر اساس این ماده، نمی توان شخصی را که صرفاً تصاویر یا فیلم ها و نوارهای مبتذل یا مستهجن را نگهداری می نماید، مورد مجازات قرار داد. قانون نحوه مجازات اشخاص که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۳۸۶ همانگونه که از عنوان این قانون مشخص است، به طور اختصاصی تنها مقررات جزایی حاکم بر جرایم مربوط به صوت و تصویر و افرادی که تهیه یا تکثیر و توزیع این آثار را حرفه خود قرار داده اند را بیان نموده است و از این لحاظ نسبت به ماده ۶۴۰ یک قانون خاص محسوب می شود در ماده ۳ صراحتاً بیان شده که دارندگان نوارها و دیسکت های مستهجن و مبتذل به جزای نقدی و ضبط تجهیزات و نوارها و محرومیت اجتماعی محکوم خواهند شد. با توجه به مراتب فوق، در بادی امر به نظر می رسد که میان ماده ۶۴۰ و قانون نحوه مجازات … تعارض وجود دارد زیرا در ماده ۶۴۰ نگهداری فیلم ها و نوارهای مبتذل جرم محسوب نمی شود ولی بر اساس ماده ۳ قانون نحوه مجازات … نگهداری فیلم های مبتذل جرم و قابل مجازات است. در مورد این که آیا در واقع امر، دو قانون اخیر الذکر با یکدیگر تعارض دارند؟ و آیا ماده ی ۳ قانون نحوه ی مجازات اشخاص … مصوب ۱۳۸۶ ناسخ ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی است یا خیر چند احتمال وجود دارد:
۱-ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی و ماده ۳ قانون نحوه مجازات … تعارضی با هم ندارند زیرا ماده ۳ فقط به آثار سمعی و بصری اشاره دارد اما ماده ۶۴۰ به طور کلی تمام اشیاء منافی عفت و اخلاق عمومی را بیان کرده است بنابراین ماده ۳ عموم، ماده ۶۴۰ را تخصیص می زند و ماده ۶۴۰ منصرف از آثار سمعی و بصری مذکور در ماده ۳ می باشد.
۲-نمونه های مذکور در ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی شامل آثار سمعی و بصری نیز می شود و از آنجائیکه ماده ۶۴۰ در سال ۱۳۷۵ تصویب شده و نسبت به ماده ۳ قانون نحوه مجازات … مقدم التصویب است لذا ماده ۳ ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی را تخصیص می زند.
۳-در ماده ۳ به تولید و تکثیر و توزیع عمده آثار اشاره شده است در حالیکه ماده ۶۴۰ تفکیکی میان عمده و غیر عمده نکرده است. بنابراین ممکن است به نظر برسد که در خصوص آثار سمعی و بصری ماده ۳ به اعتبار خود باقی است که البته اگر چه در ظاهر این احتمال قوی می نماید، اما نحوه بیان ماده ۶۴۰ این احتمال را هم تضعیف می کند.
۴-ماده ۳ ، اشاره ای به هدف مرتکب نکرده است. بنابراین اگر کسی مرتکب این اعمال شود بدون اینکه قصد تجارت یا جریحه دار کردن اخلاق و عفت عمومی را داشته باشد مشمول ماده ۳ خواهد بود. چون ماده ۶۴۰ چنین مواردی را شامل نمی شود به عبارت دیگر آثار سمعی و بصری مبتذل و مستهجن اگر به قصد تجارت یا جریحه دار کردن اخلاق و عفت عمومی باشد مشمول ماده ۶۴۰ و اگر به قصد استفاده شخصی باشد مشمول ماده ۳ قانون نحوه مجازات … می باشد.
در این خصوص در ماده ۶۴۰ قانون تعزیرات، مقنن حکم کلیه اشیاء و به طور کلی هر چیزی که عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار نماید بیان کرده است، در حالیکه در ماده ۳ موصوف قانونگذار فقط به آثار سمعی و بصری مستهجن و مبتذل اشاره دارد و با توجه به اخیر التصویب بودن ماده ۳ قانون نحوه مجازات … ، گر چه در بادی امر به نظر میرسد که این دو ماده از حیث قلمرو اجرایی در تعارض هستند به دلیل اینکه ماده ۶۴۰ منصرف از آثار سمعی و بصری است و بر عکس ماده ۳ حکم عام ماده ۶۴۰ را تخصیص داده است، معهذا دقت در مندرجات به ویژه نمونه جرایم مربوط به مداخله در اشیاء مضر به اخلاق و عفت عمومی مندرج در ماده ۶۴۰ و همین طور با عنایت به مندرجات تبصره هایی از بند الف و ب ماده ۳ و نیز با توجه به تعریف آثار سمعی و بصری مستهجن و مبتذل و همین طور تعداد نوارهای عمده و غیر عمده و عوامل تولید، تهیه کننده، کارگردان، فیلم بردار، بازیگران نقش های اصلی موضوع بند الف و دارندگان نوارها و دیسکت های مستهجن و مبتذل موضوع تبصره دوم از بند ب ماده مذبور و این که برای مجرم شناختن مرتکب جرم موضوع ماده ۳ قانون موصوف، دادگاه نیازی به احراز قصد نتیجه مورد نظر مرتکب در امر تجارت آن اشیاء مضر و یا جریحه دار کردن عفت و اخلاق عمومی را ندارد، این مورد نشان می دهد که ماده ۳ قانون نحوه مجازات ماهیتاً با حکم ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی کاملاً متفاوت می باشد از این رو هر یک در محدوده قانونی خود بر حسب مورد دارای اعتبار و قابل اجرا می باشند و از نظر ماهوی، تعارضی با همدیگر ندارند.
گفتار دوم: نظرات اداره حقوقی و رأی وحدت رویه
اداره حقوقی قوه قضائیه نیز قائل به عدم تعارض و همچنین عدم نسخ ماده ۶۴۰ ق. م. ا. میباشد.
در نظریه شماره ۷۶۴۹/۷ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۷۸ آمده است:
«بند یک ماده ۶۴۰ ق. م. ا. راجع است به فیلم، نوارسینما یا به طور کلی هر چیزی که عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار می نماید برای تجارت یا توزیع به نمایش و در معرض انظار عمومی گذاشته شده و یا ساخته شود یا برای تجارت و توزیع نگاه داشته شود حال آنکه ماده ۳ قانون نحوه مجازات … اشاره به اعمال مجازات در باب دارندگان نوارها و دیسکت های مستهجن و مبتذل نموده است چون در تبصره ماده ۳ بر روی کلمه موضوع این قانون تأکید شده است و قانون مذکور علی الخصوص ماده ۳ آن دلالت بر مجازات افرادی را دارد که در امور سمعی و بصری فعالیت نموده و حرفه ای هستند بنابراین صرف نگهداری اشیاء مورد اشاره توسط اشخاص غیر حرفه ای به لحاظ این که مورد استفاده دیگران واقع نمی شود و اشاعه فحشاء نیست و موجب جریحه دار شدن عفت و اخلاق عمومی نیست. لذا جرم نبوده و بند ۱ ماده ۶۴۰ کاملاً با آن متفاوت می باشد.» (قربانی، ۱۳۸۰، ۸۰۱)
همچنین اداره فوق الذکر که در نظریه شماره ۳۰۵۷/۷ مورخ ۴/۷/۱۳۷۳ اشعار میدارد:
«مقصود از دارندگان نوارها و دیسکتهای مبتذل مذکور در تبصره ۲ بند ب ماده ۳ قانون نحوه مجازات … شامل افرادی است که حرفه آنها توزیع و تکثیر نوارهای فوق می باشد.» (قربانی، ۱۳۸۰، ۸۰۲)
نهایتاً اداره حقوقی در نظریه مشورتی ۲۸۴۸/۷ مورخ ۱۹/۴/۱۳۸۲ صراحتاً اعلام نمود:
«قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز دارند مصوب ۱۳۷۲ نسخ نشده است.» (قربانی، ۱۳۸۰، ۸۰۲)
از آنجائیکه قانون نحوه مجازات … مصوب ۱۳۷۲ تفاوت چندانی از نظر ماهوی با قانون نحوه مجازات … ۱۳۸۶ ندارد لذا میتوان با وحدت ملاک اینگونه بیان نمود که قانون نحوه مجازات … ۱۳۸۶ و ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی هیچ یک تابع همدیگر نیستند. بنابراین با توجه به نظریه ها و استدلال هایی که ذکر شد، میتوان گفت که ماده ۶۴۰ از نظر موضوع نسبت به قانون نحوه مجازات …. متفاوت بوده و به همین دلیل بحث تعارض و نسخ منتفی می باشد.
بررسی رأی وحدت رویه شماره ۶۴۵ مورخ ۲۳/۹/۱۳۷۸:
۱-صفحه رأی وحدت رویه
«همانطور که در گفتارهای قبلی توضیح داده شد. یکی از مهمترین مباحث مربوط به جرایم صوتی و تصویری ، بحث نگهداری آثار سمعی و بصری مبتذل و مستهجن می باشد. در این مورد با توجه به تعارض ظاهری ماده ۶۴۰ که دلالت بر جرم نبودن صرف نگهداری آثار سمعی و بصری مبتذل یا مستهجن دارد با ماده ۳ قانون نحوه مجازات … که دلالت بر جرم بودن این فعل دارد، در عمل میان دادگاه ها و قضات راجع به اعمال مجازات به استناد ماده اخیر الذکر یا جرم نبودن عمل به استناد ماده ۶۴۰ اختلاف ایجاد شد که این اختلاف نهایتاً منجر به صدور رأی وحدت رویه شماره ۶۴۵ مورخ ۲۳/۹/۱۳۷۸ از سوی دیوان عالی کشور گردید.»
پرونده وحدت رویه ردیف ۷۸/۱۴ هیئت عمومی دیوان عالی کشور:
«حضرت آیا الله محمدی گیلانی، ریاست محترم دیوان عالی کشور
با عرض سلام و تحیت،
احتراماً به استحضار عالی میرساند در تاریخ ۲۵/۱/۱۳۷۸ آقای رئیس دادگستری شهرستان سربند طی شرحی به آیت الله مقتدائی دادستان محترم کل کشور ، با ارسال پرونده های کلاسه ۷۷/۱۹۸ و ۷۷/۶۳۰ شعبه دوم دادگاه عمومی سربند اعلام داشتند که از سوی شعب چهارم و پنجم دادگاه های تجدید نظر استان مرکزی در استنباط از قوانین و در موارد مشابه آراء متفاوت صادر گردید و تقاضای طرح موضوع را در هیأت عمومی دیوان عالی کشور به منظور ایجاد رویه واحد نموده است. اینکه جریان پرونده های مذکور گزارش و پس اقدا به اظهار نظر می نماید.
۱-طبق محتویات پرونده کلاسه ۷۷/۶۳۰ شعبه دوم دادگاه عمومی سربند آثای محسن کریم پور به اتمام نگهداری چهار حلقه نوار ویدئویی مبتذل تحت تعقیب قرار گرفته دادگاه پس از رسیدگی به موجب دادنامه شماره ۵۰۹ مورخ ۱۲/۶/۱۳۷۷ با توجه به گزارشات مرجع انتظامی به کشف نوارهای مبتذل از منزل متهم، نظریه اداره ارشاد اسلامی شهرستان سربند و اظهارات و اقایر صریح متهم با احراز بزه انتسابی مستنداً به تبصره ۲ بند ب ماده ۳ و ماده ۵ قانون نحوه مجازات اشخاص … مصوب ۱۳۷۲ ، متهم نامبرده را به پرداخت مبلغ پانصد هزار ریال جزای نقدی و امحاء نوارهای مکشوفه و ضبط تجهیزات محکوم کرده است. با تجدید نظر خواهی محکوم علیه از رأی صادره فوق شعبه پنجم تجدید نظر استان مرکزی در پرونده کلاسه ۷۷/۷۶۵ به شرح دادنامه شماره ۵۳۲-۲۹/۹/۷۷ ضمن رد تجدید نظر خواهی با قید اینکه تجهیزات یعنی یک دستگاه ویدئو ضبط شده باید تحویل وزارت ارشاد اسلامی گردد. مستنداً به بندهای ۲ و ۴ ماده ۲۲ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب رأی صادره را تأیید و استوار کرده است.
۲-طبق محتویات پرونده کلاسه ۷۷/۱۹۸ شعبه دوم دادگاههای عمومی سربند آقای نادر ملاصفرعلی نوری به اتهام نگهداری سه حلقه نوار مبتذل ویدئویی و تعداد ۲۷ عدد نوار کاست مبتذل تحت تعقیب قرار گرفته و دادگاه پس از رسیدگی به شرح دادنامه شماره ۱۵۱-۳۰/۲/۱۳۷۷ با توجه به گزارشات مرجع انتظامی و کشف و ضبط نوارهای مبتذل و اقرار صریح متهم با احراز بزه انتسابی مستنداً به تبصره ۲ بند ب ماده ۳ قانون نحوه مجازات … با تجدید نظرخواهی محکوم علیه از رأی صادره فوق شعبه چهارم دادگاه تجدید نظر استان مرکزی به موجب دادنامه شماره ۸۱۸-۱۰/۱۲/۱۳۷۷ با این استدلال که در مورد نگهداری سه حلقه نوار ویدئویی مبتذل در حال حاضر با توجه به عدم وجود نص قانونی و اینکه ماده استنادی کارایی و قدرت اجرایی ندارد و با عنایت به ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی، فیلم و نوارهای ویدئویی چنانچه قابلیت جریحه دار نمودن عفت و اخلاق عمومی را داشته باشد برای تجارت و یا توزیع یا نمایش و در معرض انظار عمومی گزاردن نگهداری میشود، مشمول مجازاتهای مقرره قانونی خواهد بود و صرف کشف نوارهای مذکور در منزل متهم دلالت بر مصادیق قانونی فوق راندارد و در مورد نگهداری نوارهای کاست نیز نصی بر جرم بودن آن وجود ندارد. لذا دادنامه بدوی را در هر دو مورد نقض و مستنداً به اصل ۳۷ قانون اساسی حکم بر برائت متهم و استرداد نوارهای مکشوفه پس از محو آثار ابتذال به وی صادر و اعلام کرده است.» (قربانی، ۱۳۸۰، ۸۰۴)
«نظریه معاون اول دادستان کل کشور- حسن فاخری: همانطور که ملاحظه می فرمائید در موضوع نگهداری نوارهای ویدئویی و کاست مبتذل، شعبه پنجم دادگاه تجدید نظر استان مرکزی، محکومیت متهم را به استناد تبصره ۲ بند ب ماده ۳ قانون نحوه مجازات … تأیید استوار کرده است . ولی شعبه چهارم بر عکس، به استدلال این که در این مورد نص قانونی وجود نداشته و ماده استنادی فوق و نیز ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی که نگهداری نوارهای مبتذل ویدئویی و غیره را در صورتی که برای تجارت و یا توزیع یا در معرض انظار عمومی گذاشتن باشد جرم دانسته، شامل حال متهم نمی شود. رأی صادره مبنی بر محکومیت متهم را نقض و رأی بر برائت وی صادر گردیده است و مستنداً به ماده ۳ اضافه شده به قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۳۷ (ماده ۲۷۰ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ ، تقاضای طرح موضوع در هیأت عمومی دیوان عالی کشور به منظور ایجاد رویه واحد را دارد.» (قربانی، ۱۳۸۰، ۸۰۵)
به تاریخ روز سه شنبه مورخ ۲۳/۹/۱۳۷۸ جلسه وحدت رویه قضایی هیأت عمومی دیوان عالی کشور تشکیل ، پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و استماع عقیده جناب آقای حسن فاخری معاون اول دادستان محترم کل کشور، و با توجه به اینکه قانون نحوه مجازات اشخاص که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز دارند، قانون خاصی است که برای نگهداری نوار و دیسکت های مبتذل مجازات مقرر داشته و ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی قانون عام و فقط ناظر به تجارت و توزیع و نمایش نوار و فیلم مبتذل در انظار عمومی بوده و نمی تواند ناسخ قانون خاص باشد، حکم صادره از شعبه پنجم دادگاه تجدید نظر استان مرکزی حسب مقررات صحیحاً اصرار یافته و مورد تأیید می باشد. اکثریت قریب به اتفاق بدین شرح رأی داده اند:
رأی وحدت رویه شماره ۶۴۵-۲۳/۹/۱۳۷۸ :
«نظر به اینکه بر طبق ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ۱۳۷۵) که به موجب ماده ۷۲۹ همان قانون کلیه مقررات مغایر با آن لغو شده، نگهداری طرح، نقاشی، نوار سینما و ویدئو یا به طور کلی هر چیزی که عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار نماید، در صورتی که به منظور تجارت یا توزیع باشد جرم محسوب می شود. بنابراین صرف نگهداری وسایل مزبور در صورتی که تعداد آن معه برای امر تجارت و توزیع نباشد. از شمول ماده ۶۴۰ قانون مذکور خارج بوده و فاقد جنبه جزای است.» (قربانی، ۱۳۸۰، ۸۰۶)
۲-استدلال ها و ابهامات راجع به رأی وحدت رویه ۶۴۵-۲۳/۹/۱۳۷۸
اولین ابهامی که در خصوص رأی وحدت ما را الذکر ایجاد میشود این است که، آیا این رأی وحدت رویه دلالت بر نسخ ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی دارد یا خیر؟
استدلالهای مختلفی که در مورد این رأی و رابطه ماده ۶۴۰ و ماده ۳ قانون نحوه مجازات … شده است بدین شرح میباشد:
ماده ۳ قانون مورد بحث و تبصره های ذیل آن با ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی ناسخ یکدیگر نیستند. زیرا در ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی قانونگذار کلیه جرایمی که مربوط به نوار ویدئویی و کاست و امثال آنها می باشد را به نحو جامع ذکر کرده و به همه موارد توجه داشته و آن ها را احصاء کرده است. از طرفی در ماده ۶۴۰ فوق برای نگهداری مجازات تعیین نشده است. لذا صرف نگهداری نوارهای مذکور، جرم نیست به راحتی قابل درک است که این دو قانون ما را الذکر ناسخ یکدیگر نباشند، لذا کلمه دارندگان ناظر به کسانی است که تکثیر و توزیع و تولید می کنند و نسبت به کسانی که صرفاً برای خود نگهداری می کنند ثمری و شمول ندارد.
ریاست دیوان عالی کشور نیز استدلال فقهی در پایان مذاکرات نمودند مبنی بر اینکه «یا من ستر القبیح، خدای بزرگ جل و علی قباع را مستور و دوست دارد که قبایح هم پوشیده بماند.» شخصی نزد پیامبر آمد و گفت من در حال عبور از فلان خرابه بودم که مشاهده کردم دو نفر مشغول عمل خلاف بودند. پیامبر به آن شخص فرمود: چرا مسئله را فاش می نمایید بهتر است که مسئله را پوشش نمائید. اینجانب، رأی شعبه چهارم دادگاه تجدید نظر استان مرکزی که نگهداری فیلم های مبتذل را جرم دانسته است قبول دارم. (قربانی، ۱۳۸۰، ۸۰۰)
نظریه دادستان کل کشور نیز بدین شرح است:
«با توجه به اینکه قانون نحوه مجازات اشخاصی … قانون خاص است که برای نگهداری نوار و دیسکتهای مبتذل مجازات مقرر داشته و ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی قانون عام است که فقط ناظر به تجارت و توزیع و نمایش نوار و فیلم مبتذل در انظار عمومی بوده و ماده ۳ قانون مجازات اشخاص … سنخیتی با ماده ۶۴۰ ندارد که بخواهند ناسخ یکدیگر حتی ضمنی باشند حکم صادره از شعبه پنجم دادگاه تجدید نظر استان مرکزی که دلالت بر جرم بودن نگهداری عمده فیلم های مبتذل یا مستهجن دارد، صحیحاً اصرار یافته و مورد تأیید می باشد.» (قربانی ، ۱۳۸۰، ۸۱۲)
گفتار سوم: نظریه شخصی