به طور مثال کسی که می‌خواهد دو زن را در یک طلاق واحد، طلاق دهد، قصد وی تعلق می‌گیرد به تک تک آنها نه به مجموعه ی آن دو زن؛ گر چه امکان دارد قصد او که طلاق هر دو بوده، تحقق نیافته باشد ولی آنچه تحقق یافته و حاصل شده است، مطابق با قصد او و در ضمن قصد او بوده، بنابراین هیچ ضربه‌ای در این خصوص به قصد مجموعی او وارد نشده است. (چنانچه قبول کنیم قصد مجموعی در معاملات معتبر است)

اگر چه عدم ارتباط اجزاء (چنانچه بحث آن گذشت)، مانع از پذیرش ادعای قصد استغراق عقد از جانب طرفین می‌شود چرا که انتقال معوضتین مثلاً در بیع، با جاری شدن صیغه اتفاق می‌افتد حال قصد استغراق باشد یا نباشد؛ بنابراین وجود و عدم این قصود منافاتی با اثر انشاء عقد بیع و انتقال اجزا ی ندارد.
بله اگر چنانچه شخصی ارتباط اجزا ی را در ضمن عقد، شرط کند؛ [مانند اینکه بگوید: « این خانه را به تو می‌فروشم به شرط ارتباط اجزا ی به نحوی که اگر بعضی از اجزا ی از استحقاق بیع (بواسطه ی تلف یا فقد شرط یا وجود مانع) خارج شد، من به بیع باقی رضایت نمی‌دهم]، این شرط، مانند تمام شروط ضمن عقد دیگر، لازم الوفاء بوده و معتبر است.
ثانیاً: لو سَلَّمنا که قصد در عقد، معاوضه ی جزء به جزء نبوده، بلکه قصد، تعلق به مجموع گرفته است؛ باید گفت که این قصد نمی‌تواند داخل در عقد باشد بلکه قصدی است خارج از ماهیت عقد گر چه انگیزهی انجام معامله و عقد باشد.
به عبارت دیگر، قصد مجموع در معامله به این معنا نیست که « من راضی به تبعیض نیستم » گر چه انگیزهی فرد تعویض جمع در مقابل جمع است؛ این قصد ضربه‌ای به اصل عقد نمی‌زند بطور مثال: اگر دو نفر با هم توافق کنند که اسب خود را به یکدیگر به ازای مبلغی بفروشند چنانچه یکی از آندو پس از خریدن اسب طرف مقابل از فروش اسب خود به او خودداری کند؛ این کار وی ضربه‌ای به بیع و معامله‌ی اولی نمی‌زند؛ گر چه در ابتدا هر دو قصد خرید و فروش اسب‌های خود را داشتند.
مضاف بر اینکه اگر چه مراد به قصد، از ظاهر لفظ فهمیده می‌شود یعنی قصد، مدلول ظاهر لفظ است و ظاهر لفظ دو طرف، بر مبایعه و معامله ی مجموع دلالت می‌کند ولی این دلالت به معنای قصد عدم انفکاک‌ نیست زیرا همانطور که گذشت صرف مجموع بودن، دلالت بر ارتباط ما بین اجزا ی نمی‌کند و ثابت شد که بین اجزا ی مورد معامله، ارتباط وجود ندارد به بیان روشن‌تر:
« قصد مجموع همانطور که دلالت نمی‌کند بر قصد جز ی جز ی، قطعاً دلالتی بر قصد ارتباط هم ندارد ».
اشکال دوم :
اشکال شده است که انحلال عقد به عقدی صحیح و عقدی باطل، موجب جهل به مورد معامله می‌شود و این در حالی است که در اغلب معاوضات، علم به اعیان و منافع معتبر بوده و شرط می باشد؛ به نحوی که جهل به مورد معامله، موجب بطلان آن می‌گردد.
ج) در بیع، جواز معاوضه بر اجزای مشاع، ثمناً و مثمناً بعد از معلومیت مجموع، وجود دارد. و شکی نیست که معنای انحلال عقد به عقود، این است که نصف مبیع در مقابل نصف ثمره، ثلث آن در مقابل ثلث این و… قرار می‌گیرد.
بنابراین زمانی که این جهالت، مانع در بیع که دقیق‌ترین معاوضات است نباشد، به طریق اولی در سایر معاملات مانع نخواهد بود.
معین نبودن اجزاء (مشاعی بودن آنها)، ضرری به قاعده آن نمی‌زند، چرا که خیار تبعض صفقه که در اثر انحلال بوجود آمده، به فوت اجزا ی معین حاصل نشده بلکه به فوت اجزا ی مشاع پدید آمده است.
ولی در مورد اجزا ی غیرمشاع باز هم همین قول جاری است، چرا که قسمتی که مانده، نسبت به کل مبیع سنجیده می‌شود که یا نصف است یا ثلث و یا… .
قاعده انحلال در قانون مدنی
در قانون مدنی لفظ انحلال عقد مستقیماً ذکر نشده ولی در موارد متعددی از اثر و شرایط تحقق این قاعده یعنی خیار تبعض صفقه نام برده شده است:
۱ـ ماده ۴۳۴ ق.م. : اگر بعض مبیع، قیمت نداشته باشد، بیع نسبت به آن بعض باطل است و مشتری نسبت به باقی از جهت تبعض صفقه، اختیار فسخ دارد.
۲ـ ماده ۴۴۱: خیار تبعض صفقه وقتی حاصل می‌شود که عقد بیع نسبت به بعض مبیع به جهتی از جهات باطل باشد؛ در اینصورت، مشتری حق خواهد داشت، بیع را فسخ نماید یا به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است؛ قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل بوده است، ثمن را استرداد کند.
۳ـ ماده ۴۴۲ در رابطه با تسقیط ثمن نسبت به قسمت صحیح و باطل در بیع واحد می‌گوید: « در مورد تبعض صفقه، قسمتی از ثمن که باید به مشتری برگردد به طریق ذیل حساب می‌شود، آن قسمت از مبیع که به ملکیت مشتری قرار گرفته، منفرداً قیمت می‌شود و هر نسبتی که بین قیمت مزبور و قیمتی که مجموع مبیع در حال اجتماع دارد، پیدا می‌شود، به همان نسبت از ثمن را بایع نگاه داشته و بقیه را باید به مشتری رد نماید. »
۴ـ در خصوص اینکه خیار تبعض صفقه در تمام معاوضات و معاملات معوضه، جاری است مستقلاً ماده قانونی صادر نشده ولی از مادهی ۴۵۶ قانون مدنی می‌توان این مطلب را فهمید: « انواع خیارات در جمیع معاملات ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و خیار حیوان و تأخیر ثمن که مخصوص بیع است. »
۵ـ خیار تبعض صفقه در اجاره وقتی مطرح می‌شود که بخشی از عین مستأجره، مال غیر باشد و یا در زمان اجاره تلف شود، در این صورت مستأجر می‌تواند یا به نسبتی که اجاره باطل است، تقلیل اجاره را بخواهد یا با بهره گرفتن از خیار تبعض صفقه، بقیه ی اجاره را نیز فسخ کند.
قسمت اخیر ماده ۴۸۳ ق.م در رابطه با تلف بخشی از عین مستأجره می‌گوید: «… در صورت تلف بعض آن ـ عین مستأجره ـ مستأجر حق دارد اجاره را نسبت به بقیه فسخ کند یا فقط مطالبه ی تقلیل نسبی مال‌ الاجاره را بنماید. »
۶ـ طبق ماده ی ۸۳۲، موصی‌له می‌تواند وصیت را نسبت به قسمتی از موصی به قبول کند؛ در اینصورت، وصیت نسبت به قسمتی که قبول شده صحیح و نسبت به قسمت دیگر باطل می‌باشد.

بند اول: فسخ جزیی

هرچند خود خیار قابل تجزیه نیست، اما امکان اعمال خیار بر بخشی از عقد فسخ جزئی قرارداد وجود دارد.
فقها درهنگامی که نسبت به بخشی از مورد عقد خیار جاری باشد، حکم به جواز اعمال خیار تنها در آن مورد کرده ا ند که با این جواز و حکم قرارداد را می توان منحل به دو بخش نمود؛ بخشی که با اعمال خیار فسخ از قرارداد جدا می شود و بخشی که به اعتبار وقوت خود باقی می ماند.
به عبارتی وجود خیار فسخ در قرارداد لزوماً به این معنی نیست که خیار کل عقد را فسخ می نماید، بلکه امکان اعمال خیار به صورت محدود و جزیی در قرارداد وجوددارد. در این صورت عقدبه دو بخش قابل فسخ و غیر قابل فسخ تجزیه می شود.
نکته مهم این است که در این گونه موارد خیار تجزیه نمی شود، بلکه عقد تجزیه می شود. مهم ترین این موارد(فسخ جزیی عقد) عبارتند از:

۱-۱- فسخ جزیی عقد نکاح

در عقد نکاح دو زن ( چنانچه دو زن با یک عقد به نکاح زوج در آیند) اگر نسبت به یکی از زوجات امکان فسخ عقد نکاح به یکی از اسباب شرعی وجود داشته باشد، زوج می تواند با اعمال فسخ، نسبت به آن زوجه نکاح را فسخ نماید اما نسبت به دیگری عقد نکاح به اعتبا ر و قوت خود باقی خواهد بود. ^[۴۴]

۱-۲- فسخ جزیی مورد تعهد معیوب

از اخبار خیار عیب استفاده می شود که خیار عیب متعلق به مجموع مبیع (موردمعامله ) است نه به جزء جزء. یعنی در صورت معیوب بودن مورد معامله فسخ به تمام عقد تعلق می گیردو امکان تجزیه عقد با فسخ تنها آنچه معیوب است وجود ندارد اما اشکال و مساله این است که آیا این مجموع، مجموع مال معیوب استیا مجموع ماوقع علیه العقد. به عبارتی مصداق تعلق برمجموع، کل موضوع عقد است یا کل آنچه معیوب است؟
به عقیده برخی فقها مورد اخبار خیار عیب که مجموع ماوقع علیه العقد از آن ظاهر می شود، جائی است که مبیع واحد باشد؛ یعنی یک مال باشد که معیوب باشد. در اینجا تجزیه قرارداد به استناد خیار عیب ممکن نیست، اما شامل صورتی که مبیع دو مال است و یکی معیوب ودیگری صحیح است نمی شود^[۴۵]. یعنی در موردی که چند مال مورد معامله قرارمیگیرد و یک یا چند عدد از آن ها معیوب در آید خیار تنها نسبت به آنچه معیوب است تحقق می یابد. به عبارتی حکم تعلق خیار بر مجموع شامل این موارد (تعدد مورد معامله) نیست. نتیجه آن که تبعیض و تجزیه عقد در هنگام اعمال خیار عیب جایز است.
بسیاری از فقهای دیگر به همین نتیجه اما ازطریق استدلالی دیگر از جمله به کار بردن ضابطه تعدد عقد معتقدند. بدین معنی که معتقدند وقتی چند کالا مورد معامله است عقد به نسبت کالاها متعدد است. درواقع چند عقداست که با لفظ واحد انشاءشده است. بنابراین در آن جایی که عقود متعدد هستند (هر چند در ظاهر یک عقد باشند)، فسخ یک عقد به موجب خیار عیب تاثیری در عقود دیگر ندارد. پس تنها در جایی کل عقد به موجب خیار عیب فسخ می گردد که عقد واحد و جزء مورد معامله نیز واحد باشد. در غیر این صورت ( تعدد عقد یاتعدد اجزای مورد معامله) باتوجه به این که خیار عیب تنها بر بخش معیوب اثر می گذارد، سایر عقود یا اجزای قرارداد به اعتبار خود باقی است.

۱-۳- فسخ جزیی عقد به موجب خیار حیوان

هنگامی که در عقد بیع، مبیع دو شی و یکی از آن دو حیوان باشد، نسبت به حیوان، خیار حیوان برای خریدار باقی است. او می تواند با اعمال خیار نسبت به حیوان عقد را با اراده خویش به دو بخش تقسیم و تجزیه کند، درآن صورت با اعمال خیار نسبت به حیوان عقدفسخ شده اما نسبت به مابقی عقد باقی است^[۴۶].

بند دوم: اصالت تجزیه پذیری قرارداد در فقه

از فتاوی، آرا و مستندات یاد شده در فوق مشخص می شود که در فقه انحلال عقد واحد به عقود متعدد محدود و منحصر به فرض بطلان بعض نیست. بلکه علاوه بر جریان قاعده در بطلان بعض ( که موجب جدایی بخش باطل از قرارداد و ادامه حیات و بقای بخش صحیح قرار داد می شود)، امکان انحلال عقد واحد حتی در فروض تحقق خیار فسخ نسبت به یک جزء یا بخش از قرارداد نیز وجود دارد. بنابراین قاعده ای محکم به نام انحلال عقد واحد را نباید محدودومنحصر به انحلال عقد تنها در فرض بطلان بخشی از عقد کرد.
از تلاش فقها در خلال بحث های انحلال و وحدت و تعدد عقد پیداست که اصل حفظ وبقای قرارداد ولو درفرض جدا شدن بخشی از آن مسلم و قطعی است؛ درجایی که عقد واحد است از طریق قاعده انحلال عقد واحد به عقودمتعدد تاثیر بخش باطل یا قابل فسخ قرارداد بر سایر بخش های قرارداد محدود می گردد. هر چند ممکن است در همه جا وهمه متون فقهی لفظ خاص انحلال عقد واحد به کار نرفته باشد، اما به هر حال این حکم از طریق کلمات واصطلاحات دیگری همچون تبعیض، تقسیط و غیره بیان شده است. اما در جایی که عقد به ظاهر واحد است اما بتوان آن را متعدد دانست، فقها از همین طریق (تعدد عقد) مانع از تأثیر اثر عقد نا معتبر بر سایر عقود می شوند.
نتیجه و خلاصه آن که درفقه اصل بر تجزیه پذیری قرارداد است. فقها به حفظ و بقای قرارداد و لزوم و صحت اجزاء و ابعاض عقد ولو در فرض بطلان یا فسخ بخشی از عقد معتقدهستند. از این رو مستندات ومنابع فقهی خصوصاً قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد مبنا ومنبع محکمی در حقوق مدنی ایران جهت اثبات تجزیه پذیری قرارداد است.^[۴۷]

گفتار دوم: بررسی آرای فقهای امامیه درباره ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل

در فقه امامیه و به تبع آن در حقوق ایران، شروط صحیح سه گونه اند: مهمترین و شایع ترین نوع شروط صحیح قابل درج در ضمن عقد، نوع سوم یعنی شرط فعل است. که به بررسی آن می پردازیم:

بند اول: بیان اقوال فقها درباره ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل

درباره ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل، در فقه دست کم چهار نظریه مطرح است. برخی به عدم جواز اجبار به طور مطلق اعتقاد دارند. استدلال ایشان این است که وقتی راه دیگری برای متعهدله وجود دارد، نیازی به اجبار متعهد نیست و دلیل دیگر آنان اینکه حکم وجوب وفای به عهد، تکلیف طرفین عقد است، نه اینکه حقی برای متعهدله باشد.^[۴۸] اشکال ادله مذکور روشن است؛ زیرا اولاً، عدم نیاز، دلیل بر عدم استحقاق نیست؛ ثانیا، هیچ محذور عقلی بر شناسایی دو راه برای ضمانت اجرای تخلف از عهد وجود ندارد؛ زیرا هدف، رسیدن به مطلوب قراردادی است، نه اینکه فقط تخلص متعهدله از وضعیت نقض قرارداد باشد؛ ثالثاً، به نظر می رسد صرف تکلیف وفای به عهد بدون ایجاد حق برای طرف مقابل، قابل اسقاط نخواهد بود ؛ زیرا حکم و تکلیف قابل اسقاط نیست. برخی دیگر از فقها به جواز اجبار به صورت مطلق اعتقاد دارند. اینان اثر لازم الاجرا بودن حکم تکلیفی را الزام و اجبار مکلف به انجام تکلیف می دانند.^[۴۹] روشن است که این استدلال نیز وافی به مقصود نیست؛ زیرا این امر به حق مطالبه و اجبار برای متعهدله ربطی ندارد و در همه موارد از باب امر به معروف و نهی از منکر، واجب و لازم است که حاکم میتواند اجبار نماید. مهم ترین دلیل این دسته از فقها، تمسک به سیره و بنای عقلاست. ایشان معتقدند عقلا حق متعهدله میدانند که عمل به تعهد را از متعهد مطالبه کند و وی را الزام و اجبار کند تا به تعهدش عمل نماید. این سیره عقلا در، معاملات است و شارع مقد س نیز آن را رد ننموده است. ^[۵۰]دو نظر دیگر که تفصیل قائل شده اند، چندان مطرح نیستند و در ارائه مقصود ما از طرح این مطالب اثری ندارند؛ بنابراین از شرح آنها خودداری می شود.
نتیجه آنچه از کلام فقها برداشت میشود، جواز اجبار متعهد بر اجرای قرارداد در صورت عدم انجام تعهد است، نه لزوم اجبار به هر شکل ممکن، آنگونه که در قانون مدنی مواد ۲۳۷ و ۲۳۹ مقرر شده است؛ بنابراین انظار فقهای عظام درباره جواز اجبار و حق فسخ مشروط له، متفاوت است؛ ولی قول به الزام متعهدله به اجبار وجود ندارد. ^[۵۱]
اما درباره رابطه میان اجبار و حق فسخ مشروط له نیز میان فقها اختلاف است. برخی از فقها همچون شهید ثانی،^[۵۲] به ترتب حق اجبار و حق فسخ در طول یکدیگر قائل اند و معتقدند تا زمانی که امکان اجبار متعهد بر انجام تعهد وجود دارد، حق فسخ قرارداد وجود ندارد. قانون مدنی از این نظر تبعیت نموده است. مرحوم سیدمحمدکاظم طباطبایی یزدی معتقدند متعهدله حق انتخاب فسخ و یا اجبار را دارد و این دو حق در عرض یکدیگرند.^[۵۳] نظریه هم عرض بودن حق فسخ و اجبار در صورت تخلف از شرط، مورد تأیید و حمایت فقهای معاصر نیز قرار گرفته است.
الف) طولی بودن حق فسخ و اجبار
بعضی از فقهای عظام معتقدند حق اجبار و حق فسخ در طول یکدیگرند و تا زمانی که امکان اجبار متعهد بر انجام تعهد وجود دارد، حق فسخ قرارداد وجود ندارد. استدلال ایشان این است که پس از تحقق عقد، التزام طرفین به عقد، واجب و لازم بوده، هیچ یک از آن دو حق نقض قرارداد را ندارند، مگر به دلیل خاصی این حق به ایشان داده شده باشد؛ بنابراین اگر حق متعهدله داده نشود، حق وی تضییع می گردد. از سوی دیگر، نقض قرارداد ممنوع است و التزام به آن واجب می باشد. راه جمع میان این دو، بدین معنا که بتوان به هر دو وفادار بود و هیچیک را فدای دیگری نکرد، این است که نخست اجبار به انجام صورت گیرد و در صورت تعذر از اجبار، حق فسخ وجود داشته باشد؛ چون از این راه میشود جلوی تضییع حق متعهدله را گرفت و به لزوم عقد وفادار ماند؛ بنابراین حق فسخ تا جایی که اجبار متعذر شود، وجود ندارد.
دلیل دیگری که مرحوم شیخ انصاری به آن در این باره استدلال نموده اند اینکه مقتضای عقد، عمل طبق آن است، چه اختیاراً و چه اجباراً؛ بنابراین اگر اختیاراً به قرارداد عمل نشد، باید اجبار بر آن شود و تا انجام تعهد متعذر نشده، متعهدله حق فسخ ندارد. یعنی با قبول این مقدمه که التزام مشروط له به قرارداد، مقید به تحقق شرط است، پس باید تلاش کرد تحقق شرط به هرگونه که ممکن باشد، محقق گردد و تا زمانی که معلوم نشود تحقق شرط ممتنع است، این التزام مقید منتفی نمی شود. وقتی با اجبار امکان تحقق شرط باشد، فسخ قرارداد دلیل ندارد؛ زیرا در این صورت، حکم وجوب وفای به عقد باقی است و این حکم، اصل است و حق فسخ امری استثنایی و خلاف قاعده می باشد؛ بنابراین باید در اینگونه موارد به قدر متیقن اکتفا کرد که همانا وجود خیار در صورت عدم امکان اجبار است. دادن این فرصت به مشروط له که مشروط علیه را به انجام تعهد اجبار نماید و تا زمانی که این اجبار ممکن است، وی حق فسخ نداشته باشد، عمل به اصل لزوم بوده که مستفاد از آیه شریفه می باشد.« أوفوا بالعقود »^[۵۴]
ب) عرضی بودن حق فسخ و اجبار
اما قائلان به عرضی بودن حق فسخ و اجبار می گویند:« هیچیک از ادله عقلی و نقلی، قول مزبور را تأیید نمی کند. به گفته برخی از بزرگان فقهای عصر حاضر، نه خیار بر اجبار تقدم دارد و نه اجبار بر خیار، بلکه برای متعهدله امکان انتخاب وجود دارد. اجبار و حق فسخ، دو روشی اند که در عرض یکدیگر بوده، ضرورتی به اعمال آن دو به نحو ترتب وجود ندارد». آنچه باعث شده تا از لزوم عقد دست برداشته شود، ضرری است که به دلیل عدم انجام تعهد از سوی متعهد متوجه متعهدله میشود. منشأ این ضرر در حکم به لزوم عقد در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد است و این ضرر به مجرد امکان اجبار متعهد رفع نمی شود. به قاعده لاضرر، حکم ضرری مندفع است و در اینجا لزوم، ضرری است؛ پس باید حق فسخ وجود داشته باشد تا از این باب به متعهدله ضرری وارد نشود. بنای عقلا و عرف معاملات نیز اینگونه است که هنگام تخلف از اجرای تعهد، متعهدله مخیر است به لزوم عقد پایبند باشد، اگر میخواهد متعهد را مجبور به انجام تعهد کند و یا اینکه ملتزم به عقد نباشد و آن را فسخ نماید.