گفتار دوم: ارکان بیع
از سه رکن تشکیل می‌شود ۱. عقد بیع ۲. عوضین ۳. متعاقدان.
عقد بیع مثل سایر عقود از دو طرف تشکیل می‌شود ایجاب از طرف بایع و قبول از طرف مشتری.در بیع شرط است که صیغه خوانده شود. بایع بگوید فروختم. مشتری نیز بگوید خریدم، یا قبول کردم. و صیغه خواندن به هر زبانی که باشد کفایت می‌کند و عربیّت در آن شرط نیست(انصاری، پیشین ج ۷، ص ۱۶۲.)
گفتار سوم: شرایط متعاقدان

1. 1. متعاقدان باید عاقل باشند خرید و فروش آدم مجنون صحیح نیست

1. 1. بالغ باشند مشهور فقهاء می‌گویند معامله بچّه باطل است (انصاری، پیشین، ج ۷، ص ۱۸۶)

۳.دارای قصد و ارده باشند اگر آدم غافل یا در حال خواب یا با شوخی بیع را واقع کند صحیح نیست
۴.هر دو دارای اختیار باشند. از روی رضایت و طیب نفس معامله کنند نه در اثر اکراه و اجبار( پیشین، ج ۷، ص ۱۸۸ – ۱۸۹.)
۵.متعاقدان باید مالک باشند یا از طرف مالک یا از طرف شارع اذن داشته باشند. مثل ولی طفل، یا سرپرست یتیمان که از طرف شارع اذن دارند.(پیشین، ج ۷، ص ۱۸۹.)
گفتار چهارم: شرایط عوضین

1. 1. بیع باید ملکیت و مالیت داشته باشد و هم چنین شارع ملک بودن آن را مجاز بداند. بیع انسان، بیع تراب و بیع چیزهائیکه نفع غالب ندارند مثل حشرات صحیح نیست

۲.طرفین(بایع ومشتری) قادر بر تسلیم ثمن ومثمن باشند.
۳.مبیع طلق [آزاد باشد] بنا بر این فروش وقف صحیح نیست.( انصاری، ۱۴۲۷، ج ۷، ص ۱۹۸ و ۱۴۱۵، ج ۴، ص ۹ و ص۱۷۵).
فصل سوم: کلیات رهن و ماهیت آن
در این فصل سعی شده رهن را به عنوان مسئله ای مهم مورد تحلیل و برسی قرار داده و ارکان آن را جدا گانه توضیح داده و حکم تکلیفی رهن و همچنین چگونگی فک رهن را بیان نماییم.
مبحث نخست: معنای رهن در لغت
رهن در لغت به معنای ثبات و دوام و نیز حبس آمده است( دهخدا، پیشین، زیر لغت رهن)، لیکن کلمات فقها در تعریف آن مختلف است. برخی، از رهن معنای مصدری اراده کرده و در تعریف آن گفته‌اند: گروگذاشتن مال به جهت وثیقه (و تضمین) نزد طلبکار تا چنانچه وی نتواند در زمان مقرر، حق خود را از بدهکار استیفا کند، آن را از مال گرو گذاشته شده یا قیمت آن استیفا نماید(شیخ طوسی۱۴۱۱، ۱۹۶)یا دادن وثیقه بر دین (ابوالحسن اصفهانی۱۴۱۸ ،۴۷۵)و یا عقدی که جهت وثیقه نهادن بر دین تشریع شده است.
برخی، از رهن اسم مفعول (مرهون) اراده نموده و آن را به مالی که به عنوان وثیقه بر دین گرو گذاشته می‌شود تا در صورت عدم امکان استیفای بدهی از مدیون، از قیمت آن استیفای دین شود، و یا وثیقه برای طلب مرتهن تعریف کرده‌اند.( محقق حلی۱۴۱۱ ،۳۲۹و نیزابن فحد حلی ۱۴۱۲،۴۹۱)

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

البته بنابر تصریح برخی، واژه رهن در شرع، مفهوم ویژه‌ای پیدا نکرده؛ بلکه در همان معنای لغوی خود به کار رفته است؛ از این رو، رهن نزد شارع مقدس ونیز متشرعه دارای اصطلاح و مفهومی خاص نیست. برخی در تعریف رهن، تعبیر عین ضمانت شده را در کنار دین آورده و گفته‌اند: رهن عبارت است از قرار دادن وثیقه بر دین یا عین مضمون. (سیستانی بی‌تا ،۲۸۸)
بنابراین تعریف، رهن به مورد وثیقه بر دین اختصاص نمی‌یابد؛ بلکه شامل وثیقه بر عین ضمانت شده همچون عاریه مضمون نیز می‌شود. البته در صحّت رهن بر عین مضمون اختلاف است که خواهد آمد. به گروگذار «راهن» به گرو گیرنده «مرتهن» و به مالی که گرو گذاشته می‌شود «مرهون» یا «رهن» گویند. (ابوالحسن اصفهانی: پیشین، ۴۷۵).
در اصطلاح حقوقی رهن عقدیست که به موجب آن مالی وثیقه دین قرار گیرد و به همین علت گفته اند که رهن وثیقه ای است برای طلب مرتهن. ماده ٧٧١ ‏قانون مدنی در مقام تعریف عقد رهن اعلام نموده است:«رهن عقدی است که بموجب آن مدیون، مالی را برای وثیقه به داین می دهد .رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.» همانطوریکه ملاحظه می شود وام گیرنده را «راهن» وام دهنده را «مرتهن» و مالی که به وثیقه داده می شود را «عین مرهونه» می گویند( کاتوزیان، ۱۳۸۴، ۵۶).
مبحث دوم: ارکان رهن
صیغه (ایجاب و قبول)، مال رهنی (مرهون)، حق ثابت بر راهن (دین)، راهن و مرتهن ارکان رهن‌اند.
گفتار نخست: صیغه
رهن با ایجاب از طرف راهن و قبول از طرف مرتهن منعقد می‌شود. در شخص ناتوان از نطق، همچون لال، اشاره بیانگر مضمون رهن، بلکه نوشتن آن به قصد رهن کفایت می‌کند. برخی، اشاره و نوشتن را برای توانمند از نطق نیز جایز و صحیح دانسته‌اند. ایجاب با هر لفظ دلالت کننده بر مفاد رهن تحقق می‌یابد، مانند «رَهَنْتُک؛ به تو رهن دادم» یا «هذِهِ وَثِیقَه‌ی عِنْدَک؛ این مال نزد تو گرو است». چنان که قبول نیز با هر لفظ بیانگر رضایت به ایجاب، حاصل می‌شود. آنچه در صیغه دیگر عقود شرط است- مانند ماضی بودنِ فعل به قول برخی و موالات بین ایجاب و قبول- در عقد رهن نیز شرط است( جعفرپور، ۱۳۸۶، ۲۵).
گفتار دوم: مرهون
در مال رهنی شرایطی معتبر است که عبارتند از: عین بودن بنابر قول مشهور، صحّت تملک و فروختن آن، امکان تحویل و نیز معلوم بودن آن. بنابر این، رهنِ دین؛ منفعت، مانند سکونت در خانه؛ غیر مملوک، از قبیل حشرات، شراب و خوک؛ غیر قابل فروش، مانند مال وقفی؛غیر قابل تحویل به مرتهن- بنا بر قول به شرط بودن قبض در صحت رهن- همچون پرنده آسمان و ماهی دریا و مجهول، صحیح نیست. البته در مورد آخر، برخی گفته‌اند: اگر مرهون از همه جهات مجهول باشد یا مجهول بودن آن به گونه‌ای باشد که امکان توجّه قصد به آن نباشد، مانند یک گوسفند از گله، رهن آن صحیح نیست؛ اما اگر جهالت، این گونه نباشد، مانند گرو گذاشتن خرمن معین- که جنس و نوع آن معلوم؛ لیکن مقدارش مجهول باشد- ضرری به عقد نمی‌رساند( امامی، ۱۳۸۹، ۵۴۷).
گفتار سوم: حق
مراد از حق چیزی است که مرهون در ازای آن گرفته می‌شود. بدون شک، رهن بر دین ثابت در ذمه صحیح است؛ خواه دین نقد (حال) باشد یا مدت دار (موجل) و خواه قبل از رهن بر ذمه ثابت باشد یا مقارن آن، مانند اینکه فروشنده بگوید: این جنس را به صورت نسیه به ده هزار تومان به تو فروختم به شرط آنکه این مال را به من رهن بدهی. اما رهن بر دینی که هنوز بر ذمّه نیامده صحیح نیست؛ چنان که رهن بر عین غیر مضمون، مانند امانت و عاریه غیر مضمون صحیح نمی‌باشد؛ لیکن در اینکه رهن بر عین مضمون، مانند عین غصب شده و نیز عاریه ضمانت شده صحیح است یا نه، اختلاف است. اکثر فقها قائل به عدم صحت آن اند. بنابر قول مشهور، گروگذاشتن مالی که سبب وجوب آن بر انسان حاصل شده، لیکن هنوز بر ذمه ثابت نگردیده، صحیح نیست( نجفی، پیشین، ۱۵۰).
گفتار چهارم: راهن و مرتهن
عقل، بلوغ، جواز تصرف در مال و اختیار، در راهن و مرتهن شرط است. اوّل و دوم، شرط صحّت و سوم و چهارم، شرط لزوم عقدند. بنابر این، گرو گذاشتن و گرو گرفتن از کودک و دیوانه صحیح نیست؛ چنان که عقد از سفیه، برده و نظیر آن دو، جز با اذن ولی و نیز از مُکرَه جز با رضایت بعدی به آن، بنابر قول مشهور لزوم نمی‌یابد. ولی کودک می‌تواند با رعایت مصلحت، مال او را رهن بگذارد؛ چنان که می‌تواند برای مال کودک گرو بگیرد، مانند اینکه مال او را به شخصی غیر توانگر، لیکن مطمئن نسیه بفروشد یا از بیم غرق شدن، سوختن و یا به سرقت رفتن، آن را به کسی قرض دهد که در هر دو صورت می‌تواند در ازای آن گرو بگیرد(کاتوزیان: پیشیت، ۵۷۶).
مبحث سوم: ماهیت عقد رهن
عقدرهن، از طرف راهن، لازم و از طرف مرتهن، جایز است. جمیع فقها، براین مساله اتفاق نظر دارند که عقد رهن، از طرف مرتهن جایز و از طرف راهن، لازم است. قانون مدنى نیز، به پیروى از نظر فقها، در ماده‏۷۸۷، مقرر مى‏دارد: « عقد رهن، نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن، لازم مى‏باشد. بنابراین، مرتهن مى‏تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند، ولى راهن نمى‏تواند قبل از این که دین خود را ادا نماید، یا به نحوى از انحاء، قانونى از آن برى شود، رهن را مستردّ دارد.» در اینجا، با بیان دلایلى، لزوم عقد رهن را به طور مطلق، چه از طرف راهن و چه از طرف مرتهن، ثابت مى‏کنیم. عقد، امرى بسیط است و قابلیت لزوم از یک طرف و جواز از طرف دیگر را ندارد. در رابطه با جواز و لزوم عقد، راجع به این که آیا لزوم و جواز، از عوارض ذاتى عقد، یا از عوارض پیوسته عقد هستند، احتمالهایى قابل تصور است. اگر قائل شویم که لزوم از عوارض ذاتى عقد است، در این صورت، وقتى عقد موجود مى‏شود، به طور همزمان ، لزوم نیز، موجود مى‏شود که به معناى استوارى و ناتوانى فسخ عقد است، همان گونه که حجت بودن قطع، ذاتى و غیر مجعول است و اگر قطع موجود شود، حجت بودن و کاشف بودن و طریق بودن هم، همراه او موجود مى‏شود، لزوم عقد نیز، چنین است و در این جا مى‏گوییم: عقد، عبارت است از عهد موثق مؤکد که پیمان و قرارداد است و اطلاق عقد بر عهد موثق، از باب حقیقت است، نه مجاز(مدنی تهرانی، ۱۳۸۵، ج۵، ۱۹۶).
بنابراین، اگر پیمانى موجود شود، طبیعت نخستین آن پیمان و عقد این است که باید مستحکم باشد. استوارى و محکم بودن عقد، لزوم عقد است و لزوم، به این معنى، نه حکمى است و نه حقى; از این روى، مانند حجت بودن نسبت به قطع، از لوازم ذاتى خود عقد است.
شیخ انصارى مى‏نویسد:«جواز و لزوم، از عوارض پیوسته عقد هستند و بدین جهت،از احکام شرعیه‏اى هستند که به عقد پیوند مى‏خورند و گرنه عقد، به خودى خود، نه لزوم دارد و نه جواز » بنابراین، ایشان لزوم را از لوازم ذاتى خود عقد نمى‏دانند(انصاری، ۱۴۲۷ه، ج۷، ۲۹۸).
اگر این نظریه مورد تردید باشد از جهاتى، نظر دوم را عرضه مى‏کنیم: لزوم در باب عقود، همیشه حکمى است، خواه از سوى شارع مقدس جعل شده باشد، یا عقلا و کسى که در دست او اعتبار است، لزوم را در عقود اعتبار کرده و شارع مقدس، این اعتبار عقلایى را امضا کرده باشد. توضیح آن که، عقلا بر آنند که اگر عقود در خارج، مستحکم نباشد،نظم عمومى بر هم مى‏ریزد و ثبات اقتصادى در داد و ستدها به وجود نمى‏آید. اسلام نیز، این روش عقلایى را در «اوْفوا بالعقود» امضا کرده است. پس لزوم، هرگز حقى نیست و همواره قانونى و حکمى است (انصاری: پیشین، ۲۴۵).
اینک مساله جواز را مورد بررسى قرار مى‏دهیم: با دلایلى که مطرح شد، به این نتیجه مى‏رسیم که جواز حکمى نداریم، چرا که اگر پذیرفتیم قانونگذار حکم لزوم را روى طبیعت عقد برده است، عقلایى نیست که مصداق عقد در خارج باشد و لازم نباشد. عقلا نیز، حکم لزوم را روى طبیعت عقد برده‏اند و شارع مقدس، این حکم را امضا کرده است. پس اگر عقدى در خارج، تحقق پیدا کند، امکان ندارد که شارع مقدس، اعتبار جواز کند، زیرا خلف لازم مى‏آید، چرا که ثابت کردیم: هر آنچه عنوان عقد، بر آن صدق کند، لازم است. البته دراین جا که لزوم قانونى است، دو طرف عقد مى‏توانندبا رضایت‏خود، عقد را جایز کنند، خواه از یک طرف، یا از دو طرف، مانند خیار شرط در بیع و… بنا بر این، جواز در باب عقود، همیشه حقى بوده معلولِ اراده دو طرف عقد و از طرف قانونگذار نبوده است.( پیشین).
این که بعضى از عقود را «جایز بالذات‏» دانسته‏اند، درست نیست، زیرا اینها عقد نیستند، بلکه به گفته مرحوم میرزاى نائینى، قدس سرّه، عقود اذنیّه‏اند، یعنى شکل عقد را دارند، مانند وکالت که اجازه‏اى از طرف موکل، به وکیل است، براى انجام کارى، از این روى، پیمانى تحت عنوان عقد، در آنها وجود ندارد. وقتى عقدى موجود شد، لزوم حکمى است و همیشه جوازحقى در مورد لزوم حکمى مى‏آید، زیرا ما منکر جواز حکمى شدیم. پس، لزوم عقد، بر اساس احتمالهایى که مورد بررسى قرارگرفت، ممکن است از دو جهت باشد:
۱.لزوم ناشى از ذات عقد.
۲.لزوم حکمى و قانونى که از طرف شارع مقدس باشد.
با بیان مقدمه بالا، این مساله که آیا عقد رهن، لازم به لزوم حکمى، یا جایز به جواز حقى، یا لازم از طرف راهن و جایز از طرف مرتهن است را بررسى مى‏کنیم:
در اساس، عقد عبارت است از قصد موجب به مؤدّاى عقد که در افق نفس آن، قصد پدید مى‏آید و هویت عقد را عینیت مى‏بخشد. مقام لفظ، مقام ابراز و اظهار آن عقد است. به عبارت دیگر: قصد موجب محقق مقام ثبوت عقد است، ولى الفاظ، محقق مقام اثبات عقد هستند. عقد رهن را راهن، که همان مالک عین مرهونه است، ایجاد مى‏کند. پس از ایجاد عقد رهن توسط راهن در عالم اعتبار تشریعى، هویت عقد رهن پدید مى‏آید و همزمان با پدید آمدن عقد، جعل عمومى و کلى که از طرف قانونگذار براى طبیعت عقود شده بود، بر این فرد از آن طبیعت (که عقد رهن باشد) منطبق مى‏شود. وقتى که عقد رهن، مصداق آن طبیعت باشد و در آن طبیعت، جعل لزوم شده باشد، ناگزیر، در مقام انطباق هر عقد رهنى لازم مى‏شود( انصاری، پیشین، ج۷، ۱۴۲).
این که گفته شود عقد رهن، نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است، کلامى به دور از تحقیق است. ما منکر نیستیم که دو طرف عقد، با هماهنگى و اراده خویش، این توان را دارند که نسبت به یکى از آنها عقد را لازم و نسبت به دیگرى، جایز قرار دهند، امّا حقوقدانان عقیده دارند که هر عقد
رهنى که موجود شود، بدون اراده دو طرف عقد، نسبت به راهن، لازم و نسبت به مرتهن، جایز است که این معنى، مورد قبول، نیست. بنابراین، با توجه به قاعده «اصاله‌ی اللزوم‏» در عقود، ما ملتزم به این معنى هستیم که عقد رهن، از عقود لازمه بوده، هم نسبت به مرتهن و هم نسبت به راهن، لازم است.
گفتار نخست: تشریفاتى نبودن عقد رهن