حضرت امام خمینی (ره) در کتاب تحریر الوسیله این دیدگاه را قوی‌تر دانسته و می‌فرماید: اگر مردی زنی را تزویج کند سپس جنس زن تغییر کند، از وقت تغییر، تزویج باطل است. و اگر قبل از تغییر با او دخول کرده باشد تمام مهر، بر او واجب است. و آیا با عدم دخول،‌ نصف مهر یا تمام آن بر مرد واجب است؟ در آن اشکال است و اشبه، تمام مهر است[۴۷].
دلیل معتقدین به این نظریه این است که:
(مهر) اعتبار کردن چیزی است برای زوجه، افزون بر زوجیت، بنابراین مهریه از قبیل شرط ضمن عقد نکاح است و هرگاه عقد با این شرط بسته شود و قانونگذار آن را امضاء کند براساس قاعده‌ی المؤمنون عقد شروطهم، اقتضای آن، این است که زوجه، مالک مهر می‌شود. در نقد این نظریه، گفته شده: با توجه به روایات مستضعفین و معتبری که، واجب بودن مهر را به آمیزش وابسته می‌دانند، نمی‌توان گفت پرداخت مهریه تغییر جنسیت زن بدون آمیزش واجب است.

از جمله روایات مطرح شده به روایت ذیل است.
عبداله بن سنان از امام صادق (ع) نقل می‌کند:
در حالی که من حضور داشتم، پدرم از آن حضرت، درباره‌ی مردی پرسید که با زنی ازدواج کرده است و این زن هم بر او وارد شده است،‌ لکن این مرد با او نزدیکی نکرده و به وی دست نیافته، تا اینکه او را طلاق داده است،‌ وضعیت او چگونه خواهد بود.
حضرت فرمود: هرگاه با او نزدیکی کند، غسل و مهر و عده بر او واجب می‌شود[۴۸].
در این روایت می‌بینیم که امام صادق (ع) نزدیکی را سبب واجب شدن تمام مهر می‌داند، لذا در می‌یابیم هرگاه دخول صورت نگیرد، تمام مهر واجب نخواهد شد بر این اساس وقتی تغییر جنسیت یکی از زن و شوهر و پیش از نزدیکی میان آن دو باشد، تمام مهر بر شوهر واجب می‌شود و اگر پیش از نزدیکی باشد، نصف آن و احتیاط آن است که میان دو طرف مصالحه صورت گیرد.
در نقد نظریه قبل، با توجه به روایت مطرح شده، دریافتیم که امام صادق (ع) پرداخت کل مهر را منوط به نزدیکی و دخول دانستند، لذا وجود اجبار معتبر و فتوای فقهای عظام و قانون مدنی ایران، ‌این مطلب را مستحکم می‌کند.
حضرت امام خمینی (ره) می‌فرماید:
زن با خود عقد، صداق را مالک می‌شود و مالکیت تمام آن با دخول استقرار پیدا می‌کند پس اگر قبل از دخول او را طلاق دهد نصف آن به شوهر برمی‌گردد و برای زن نصف آن باقی می ماند[۴۹].
بند دوم: تغییر جنسیت هر یک از زوجین و یا هر دو و وضعیت مهریه
الف) تغییر جنسیت یکی از زوجین
هرگاه فقط یکی از زوجین به تنهایی تغییر جنسیت دهد، مثلاً زوجه با تغییر جنسیت مرد شود یا زوج زن شود.
بنا به نظر فقها از جمله امام خمینی (ره) به محض انجام عمل تغییر جنسیت، عقد ازدواج باطل می‌شود زیرا بعد از تبدیل شدن زن به مرد،‌ ممکن نیست که زوجیت باقی باشد. چرا که ازدواج مرد با مرد و ازدواج زن با زن مشروع نیست، بنابراین ازدواج به خاطر باقی نبودن موضوعش، باطل و منحل می‌گردد[۵۰].
حقوقدانان نیز با توجه به قانون مدنی ایران به لزوم اختلاف جنس در ازدواج اتفاق نظر دارند مثل مواد ۱۱۴۴، ۱۰۶۷، ۱۰۵۹، ۱۰۳۵ ق.م.
ب) تغییر جنسیت زوجین به طور غیرهمزمان
حکم این گروه ملحق قبل می‌شود یعنی به محض تغییر جنسیت توسط یکی از زوجین پیوند زنانشویی بین زن و مرد باطل و منحل می‌گردد. بطور مثال، اگر زن اقدام به تغییر جنسیت کند، ازدواج باطل می‌گردد و حال اگر مرد بعد از زن اقدام به تغییر جنسیت کند همچنان ازدواج بر بطلان باقی است، زیرا در هنگام تغییر جنسیت زن به مرد شوهرش با او هم جنس خواهد بود، لذ پیوند و علقه زنانشویی بین دو جنس صورت نمی‌پذیرد و اگر مرد بعد از همسرش اقدام به تغییر جنسیت نماید و بخواهد به زوجیت با همسر سابق‌اش بپردازد محتاج عقد جدید خواهد بود[۵۱].
ج) تغییر جنسیت زوجین به طور همزمان
اگر زن و شوهری در یک فرمان واحد اقدام به تغییر جنسیت نمایند بحث شده که آیا ازدواج آنان پابرجاست یا اینکه در این فرض نیز مانند دو فرض پیش نکاح منحل می‌شود، در این رابطه ۲ احتمال وجود دارد.
احتمال اول: این است که ازدواج سابق کماکان پابرجاست و نیازی به عقد جدید نیست.
چرا که نکاح پویند زنانشویی میان زن و مرد است و در اینجا نیز یک زن وجود دارد و یک مرد. هرگاه شک کنیم که رابطه زوجیت رفته یا نه، بقای زوجیت را که حدودش قطعی است، استصحاب می‌کنیم[۵۲].
احتمال دوم: این است که حقیقت زوجیت با تغییر جنسیت هر چند همزمان باشد از بین می‌رود. بیشتر فقهای معاصر این قول را پذیرفته‌اند و حتی حضرت امام خمینی نیز ابتدا این احتمال را بصورت احتیاط واجب می‌پذیرند و قائلند که برای ادامه زوجیت نیاز به عقد جدید است. هر چند که در پایان سخن امکان ادامه‌ی زوجیت سابق را بعید نمی‌شمارند[۵۳].
و آیت ا… مکارم شیرازی می‌فرمایند: اگر زن و شوهر در یک زمان تغییر جنسیت دهد. زوجیت بلافاصله فسخ می‌شود و می‌توانند مجدداً عقد ازدواج در شکل جدید بخوانند ولی احتیاط آن است که زمان عده بگذرد[۵۴].
همچنین آیت ا… صانعی می‌فرمایند: اگر زن و شوهر هر دو تغییر جنسیت دهند و تغییر جنسیت آنها با هم در یک زمان باشد احوط آن است که مجدداً ازدواج کنند و زن با دیگری ازدواج نکند مگر اینکه با اجازه‌ی طرفین، طلاق بگیرند هر چند بعید نیست ازدواج آنها برقرار باشد[۵۵].
بند سوم: تغییر جنسیت و مسأله ولایت بر فرزندان
ولایت به معنی عام سلطهای است که شخص بر مال و جان دیگری پیدا میکند و شامل ولایت پدر و جدپدری و پیامبر و حاکم نیز میشود. ولایت در روابط خانوادگی عبارت از اقتداری است که قانونگذار به منظور اداره امور مالی و گاه تربیت کودک، یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است به پدر و جد پدری اعطاء کرده است[۵۶].
در آثار فقهای امامیه در بحثهای زیادی به بحث از ولایت بر کودک، دیوانه و سفیه پرداخته شده است که محل بحث از آن غالباً دو کتاب حجر و نکاح میباشد.
در کتاب حجر فقها معتقدند ولایت بر طفل به اشتراک با پدر و جد پدری است و مادر نسبت به اداره اموال فرزند خود هیچ سمتی ندارد [۵۷].
در کتاب نکاح نیز فقها در مورد عدم ولایت سایر بستگان بجز مادر و جدمادری هیچ اختلافی ندارند اما در مورد مادر و جدمادری اختلافاتی وجود دارد، هرچند اکثر فقهای امامیه قائل به عدم ولایت مادر و جد مادری هستند[۵۸].
سوالی که در مورد ولایت بر کودکان و تغییر جنسیت میتواند مورد بحث قرار گیرد این است که هر که پدری که ولی کودکان محسوب میشود اقدام به تغییر جنسیت نمایند آیا پس از اینکه به جنسیت مخالف درآمد باز هم بر کودکان خود ولایت دارد یا خیر؟
دیگر اینکه هرگاه مادری که دارای فرزند صغیری است که پدر و جد پدری ندارد با تغییر جنسیت تبدیل به مرد شود آیا پس از تغییر وی میتوان قائل به ثبوت حق ولایت برای او شد یا نه؟
بنابراین در این مسأله میتوان دو حالت تصور کرد که به ذکر هر کدام میپردازیم:
حالت اول: پدری که دارای حق ولایت است با تغییر جنسیت، زن شود.
در رابطه با این حالت دو نظریه وجود دارد.
نظریه اول: چنانچه جنسیت پدر به واسطه تغییر جنسیت به زن تغییر پیدا کند ولایت او بر کودکان ساقط میشود.
از میان فقهایی که به این مسأله پرداختهاند، حضرت امام خمینی (ره) این نظریه را پذیرفته اند و ایشان در تحریرالوسیله میفرمایند: ظاهر آن است که هرگاه مردی که ولی است با تغییر جنسیت زن شود ولایتش بر کودکان نابالغ ساقط میشود[۵۹].
و دلیل این گروه هم این است که تغییر جنسیت پدر به زن باعث میشو، عنوان پدری بر او صدق نکند و به این دلیل ممنوع از تصرف در اموال مولی علیه میگردد و در نهایت ولایت قانونی او ساقط میگردد، قانون مدنی نیز در مواد ۱۱۸۱ و ۱۱۸۲ به صراحت ولایت را منحصر در پدر و جد پدری دانسته است[۶۰].
نظریه دوم: چنانچه جنسیت پدر بواسطه تغییر جنسیت به زن تغییر یابد ولایت او بر فرزندانش همچنان باقی میماند.
دلیلی که در تأیید این نظریه بیان شده از این قرار است:
برای صدق عنوان پدری همین که فرزند از منی شخص بوجود آمده باشد کفایت میکند و حتی نیاز به نزدیکی هم نیست از این روست که فرزند متولد از تلقیح مصنوعی به صاحب نطفه منسوب میشود و حکم نیز حقیقتاً بر زن فعلی صدق میکند، از بابت صدق مشتق بر کسی است که به مصدر این مشتق، الان است زیرا اگر فرزندان این فرد بگویند پدر ما همن زن است جز اینکه وی پیش از این مرد بوده، سخن ایشان از جهت صحت کاملاً صحیح است و کسی نمیتواند آن را انکار کند[۶۱].
حالت دوم: هرگاه مادر با تغییر جنسیت تبدیل به مرد شودو پدر و جد پدری نیز در قید حیات نباشد. یا به عللی حق ولایت ایشان ساقط شده باشد.
امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله در ادامه مسأله ششم از مسائل تغییر جنسیت درباره فرض مورد بحث میفرمایند: هرگاه جنس زن به مرد تغییر یابد ولایت برای او بر فرزندان نابالغش ثابت نمیگردد و ولایت فرزندان بر فرض نبود پدر با جد پدری و در صورت فقدان هر دو یا حاکم است[۶۲].
دلیل قائلین به این نظر از این قرار است که:
بنابه روایاتی که در باب ولایت وجود دارد، ولایت بر صغار برای عنوان پدر ثابت است و مادر با تغییر جنسیت به مرد، منصف به این عنوان نمیشود زیرا همانطور که در نظریه دوم از حالت اول بیان شد پدر، کسی است که فرزند از منی او بوجود آمده است و زنی که سابقاً فرزند را حامله شده است و مادر او بوده به صرف تغییر جنسیت به مرد، تبدیل به پدر نمیشود تا به تبع پذیرش این عنوان قائل به حدوث ولایت برای او شویم[۶۳].
بند چهارم: تغییر جنسیت و حضانت فرزندان
قانون مدنی ایران حضانت را تعریف نکرده است. اما بعضی از حقوقدانان در تعریف آن گفته‌اند حضانت پرورش اطفال است بوسیله پدر و مادر و ارقاب او که هم حق است و هم تکلیف برای متنع از حضانت، پرورش نیز، هم از لحاظ مادی است و هم از لحاظ معنوی و اخلاقی[۶۴].
فقهای امامیه نیز در کتاب نکاح در تعریف حضانت آورده‌اند که حضانت ولایت و سلطنت بر تربیت طفل و متعلقات آن از قبیل نگهداری کودک و گذاردن او در بستر به شستن جامه‌های او و مانند آن است[۶۵].
تکلیف حضانت فرزندان در صورت تغییر جنسیت دادن پدر و یا مادر که حضانت فرزندان به او سپرده شده است چیست؟
برای پاسخ به این پرسش نیز می‌توان دو صورت را تصور کرد.
صورت اول: هرگاه مادر در مدتی که حضانت طفل را برعهده دارد تغییر جنسیت دهد و مرد شود با توجه به تعاریفی که فقها و حقوقدانان در مورد حضانت کرده‌اند. در واقع حضانت راهکاری است در جهت حمایت بیشتر والدین از اطفال پرورشی که بیشتر از هر زمانی نیازمند حمایت‌های خانوادگی می‌باشند و این امر با توجه به وضعیت کودک در سنین اولیه که نیاز بیشتری به وجود مادر در کنار خود دارد به مادر سپرده می‌شود و بعد از سپری شدن این مدت حضانت با پدر است.
از آنجا که موضوع تعلق حق حضانت در سال های اولیه زندگی کودک، مادر بودن است لذا هرگاه مادر به واسطه‌ی تغییر جنسیت تبدیل به مرد شود عنوان مادری دیگر بر او صادق نیست و او نمی‌تواند نیازهای عاطفی و جسمانی کودک را با صفات خاص مادری که در وجود زن است برآورده کند، پس هیچ دلیلی برای ادامه اهلیت حضانت در مرد فعلی وجود نخواهد داشت[۶۶].
قانون مدنی ایران در مواد ۱۱۶۹، ۱۱۷۰، ۱۱۷۶ صریحاً حق حضانت را در سال‌های اولیه به مادر واگذار کرده است به عنوان مثال ماده ۱۱۶۹ مقرر می‌دارد برای نگهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت اولویت خواهد داشت پس از انقضاء این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال ۷ حضانت آنها با مادر است[۶۷].

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...