الف- حالتی که بیع نسبت به یکی از طرفین صحیح بوده و نسبت به طرف دیگر فاسد باشد.
مانند وقتی که؛ فروشنده فرشی، قصد بر فروش فرش تبریز با مشخصات خاصی را داشته، و خریدار فرش کرمان با مشخصات دیگری، مدنظرش بوده، و فروشنده، فرش کرمان را به خریدار فرستاده باشد. که در این صورت بیع نسبت به خریدار صحیح بوده، و نسبت به فروشنده، قابل ابطال می‌باشد. و شخص فروشنده بایستی از طریق مراجع قضایی، اقدام به اعلام ابطال عقد مذکور را نماید. و شخص نمی‌تواند هم طرف دعوی باشد و هم بطلان عقد را اعلام نماید.
ب- بیع نسبت به طرفین اعتبار نداشته باشد.
حالتی است که عقد نسبت به طرفین متعاملین و در عرف و قانون، اعتبار نداشته، و نسبت به هر دو طرف باطل باشد. به عنوان مثال، معامله‌ای که موضوع آن مشروعیت نداشته باشد، یا یکی از طرفین صغیر غیر ممیز باشد، که در این صورت، هریک از طرفین یا هر ذینفع ثالثی، می‌تواند تقاضای بطلان و اعلام آن را بنماید.
گفتار دوم: مستحق للغیر درآمدن مبیع
در صورتی‌ که مبیع مال غیر باشد، عقد باطل می‌شود. و دلیل فساد، مستحق للغیر درآمدن مبیع می‌باشد. و عقد فاسد را نمی‌توان تنفیذ نمود. چرا که تنفیذ، در عقودی استفاده می‌شوند که، غیر نافذ باشند، و عقد باطل را نمی‌توان تنفیذ کرد. چرا که معامله باطل از اول وجود نداشته است. همان طور که می‌دانیم، عقد یا صحیح است یا غیر نافذ است. یا باطل. در معاملات صحیح، مشکلی وجود ندارد؛ و عقد به طور صحیح واقع شده است. ولی عقودی که غیرنافذ هستند عقودی می‌باشند که نیاز به تکامل دارند، یعنی بایستی آن عقد تنفیذ گردد تا عقد کاملی شود. و یکی دیگر از صور متصوره عقد، عقد خیاری می‌باشد که در آن عقد، یکی از طرفین یا هر دوی آنها اختیار فسخ قرارداد را خواهند داشت. در چنین عقدی، عقد به صورت صحیح واقع می‌شود. ولی عقد یک حالت تزلزل پیدا می کند؛ که در صورت استفاده صاحب خیار از خیار فسخ، آن معامله منفسخ می‌گردد. ولی اگر از خیار استفاده نشود؛ عقد صحیح استمرار داشته، و خللی بر آن وارد نخواهد شد، ولی در عقد باطل، نمی‌توان هیچ کاری انجام داد. چرا که عقد باطل، از اول وجود نداشته است تا که بر روی آن اقداماتی انجام داده شود. و اگر عقدی، شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ را نداشته باشد، آن عقد باطل قلمداد می‌گردد. و هیچ اثری نخواهد داشت. مطابق مفاد ماده ۳۶۵ ق.م بیع فاسد، هیچ گونه اثری در تملک نخواهد داشت. به همین علت بیع فاسد را توان تنفیذ نخواهیم داشت. و چنین معاملاتی به علت فساد و یا بطلان، اثر حقوقی نداشته و بایستی به حالت اولیه خود برگردانده شود. اگرچه ثمن و مبیع در بین طرفین متعاقدین رد و بدل شده باشد. ماده ۳۶۶ ق.م در این خصوص حکم قضیه را روشن کرده است. اگر هریک از طرفین، در اثر بیع فاسد مالی بدست آورده باشند، باید آن را به صاحبش رد کنند. و اگر چنانچه ناقص یا تلف شود؛ ضامن عین و منافع آن نیز خواهند بود، چرا که قابض مال، در حکم غاصب خواهد بود. چه جاهل به فساد باشد، چه عالم.
الف- در حالات مختلفه مستحق للغیر درآمدن مبیع
اگر کالایی مستحقللغیر درآید، دو حالت برای آن متصور است، حالتیکه کل مبیع مستحقللغیر باشد و دیگری آن است که قسمتی از مبیع از آن دیگری درآید. که در زیر به آنها اشاره میکنیم.

اول- کل مبیع مستحق للغیر درآید.
در این صورت عقد بیع فاسد و موجب بطلان می‌باشد. و همان طوری که گفته شد؛ عقد باید به حالت اولیه برگردانده شود. کأنّه هیچ عقدی صورت نگرفته است.
دوم- قسمتی از مبیع مستحق للغیر درآید.
در این صورت برای خریدار خیار فسخ پدیدار می‌شود، که مشتری می‌تواند بیع را فسخ نموده، یا نسبت به آن مقدار از مبیع که مستحق للغیر نبوده، در قبال ثمن، به همان مقدار قبول نماید، که در این خصوص ماده ۴۴۱ ق.م حکم قضیه را چنین بیان می کند که عقد بیع، نسبت به بعض مبیع به هر جهتی باطل باشد، در این صورت خریدار حق خواهد داشت، عقد بیع را فسخ نموده؛ یا این که به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است، را قبول نماید. و نسبت به قسمتی که بیع باطل شده، ثمن را استرداد نماید. ماده مذکور این خیار را تحت عنوان خیار تبعض صفقه بحث نموده است.
در هر دو صورت فوق‌الذکر، بدون اینکه علم و جهل طرفین نسبت به فساد عقد لحاظ گردد، بایع می‌بایستی ثمن (به هر میزان که قبض کرده) را به مشتری استرداد نماید. و اگر خسارتی به ثمن وارد شود، در صورت علم مشتری به فساد معامله، وی حق دریافت خسارت را نخواهد داشت. ولی اگر مشتری جاهل به فساد عقد باشد، بایع ملزم به پرداخت خسارات وارده خواهد بود. و مشتری حق مطالبه خسارات را خواهد داشت. در این خصوص ماده ۳۹۱ چنین حکم می‌کند، در صورتی که قسمتی از مبیع یا کل مبیع مستحق للغیر باشد، بایع بایستی ثمن را به هر میزان که قبض کرده است، مسترد نماید. و در صورتی که مشتری جاهل به موضوع باشد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری را نیز، پرداخت نماید.
نکته‌ای هم در این خصوص قابل تأمل است؛ و آن اینکه، اگر مبیع در دست مشتری کسر قیمت پیدا نماید، در این حالت بایع ومالک اصلی، حق نخواهند داشت، این تفاوت قیمت را از مشتری مطالبه نمایند. و مشتری حق مطالبه تمام ثمن پرداختی را در صورت مستحق للغیر در آمدن کل مبیع، و آن قسمت که بایع مالک آن نبوده را، در صورت مستحق للغیر در آمدن قسمتی از مبیع، در صورت عدم فسخ مشتری، دریافت نماید.
در صورت مستحق للغیر درآمدن مبیع، مشتری هم در حکم غاصب خواهد بود. اعم از اینکه آگاه به موضوع، یا جاهل به فساد عقد باشد. چون که اذن مالک را جهت تصرف مبیع نداشته است. و اگر موجب تلف مبیع گردد، در قبال مالک اصلی ضامن مثل یا قیمت مبیع خواهد بود. و پس از این پرداخت، حق رجوع به بایع را به آنچه پرداخته و خسارات متصوره را خواهد داشت. و همین طور است، اگر در اثر عمل خریدار زیادتی در مبیع حاصل گردد، و آن زیادی از اعیان منفصله باشد، آن زیادتی، از آن مشتری خواهد بود، ولی اگر منافع عین منفصله نباشد، به مالک اصلی مبیع تعلق خواهد داشت. و در این خصوص ماده ۳۱۴ ق.م حکم قضیه را چنین اشعار داشته است، اگر در اثر عمل غاصب قیمت مال معضوبه افزایش پیدا کند، غاصب حق مطالبه زیادی را نخواهد داشت، مگر در شرایطی که زیادی عین باشد. که در این حالت زیادی مذکور متعلق به غاصب خواهد بود. و ماده ۳۹۳ ق.م هم حکم قضه زیادتی حاصل از عمل مشتری را به ماده ۳۱۴ ق.م رجوع داده است.
ب- شرط ضمن عقد در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع
در این خصوص علمای علم حقوق اتفاق نظر ندارند. آقای دکتر شهیدی در این خصوص، عقیده دارد: «در صورت خلع ید شدن خریدار از مبیع، در حقیقت عقد بیع باطل محسوب می‌شود، و درج شرط ضمن عقد باطل، فاقد اعتبار است».^[۵۷]
آقای دکتر کاتوزیان در این خصوص می‌فرمایند: «توافق- طرفین عقد- تابع عقد قرار نمی‌گیرد، و هرچند که به صورت شرط نیز در عقد بیاید، خود، قراردادی است که با آثار ویژه‌ای که دارد، باید بررسی شود».^[۵۸]
برخی از اساتید اعتقاد بر این دارند که، به علت فساد و بطلان عقد، شرط ضمن آن نیز به تبع بطلان عقد، باطل و بلا اثر خواهد شد.
ولی واقعیت امر این است که بایع و مشتری می‌توانند، طبق ماده ۱۰ ق.م توافق نمایند که در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع، بایع از عهده تمامی خسارات وارده به مشتری برآید؛ و شرط فوق را می‌توان در قالب ماده ۲۳۰ ق.م که اسنتباط از آن به شرح زیر است، در ضمن عقد عنوان نمود.
اگر چنانچه در ضمن عقدی، شرط شده باشد که در صورت تخلف یکی از طرفین، مبلغی به عنوان خسارت پرداخت گردد، حاکم نخواهد توانست، آن را به بیشتر یا کمتر از آنچه که در ضمن عقد آورده شده است تغییر داده، و طرف متخلف را به آن محکوم نماید. و خریدار می‌تواند شرط نماید که اگر مبیع مستحق للغیر درآید، بایع موظف به رد ثمن و مبلغی که به عنوان وجه التزام در ضمن شرط آمده است، می‌باشد. چه خسارتی به مشتری رسیده، یا نرسیده باشد. در خصوص شروط ضمن عقد، می‌توان چنین نتیجه‌ گیری کرد که فروشنده می‌تواند، در ضمن عقد بیع شرط نماید که تا مدتی معین، بایع ضمان درک را عهده‌دار می‌شود، یا فقط نسبت اعمال خود، آن را قبول می کند؛ و نسبت به ایادی قبلی مسئولیت خود را ساقط می کند و یا نسبت به قسمتی از مبیع خود را مسئول، و نسبت به قسمت دیگر مسئولیت قبول نکند، و یا کلاً ضمان درک را قبول نکند. همان طوری که فوقاً اشاره گردید این شروط طبق ماده ۱۰ ق.م قابل قبول بوده و حمل بر صحت می‌شوند.
در انتها خاطر نشان می‌سازد که ضمان درک، از شرایط عقد باطل می‌باشد، یعنی اگر در عقدی مبیع مستحق للغیر درآید، مسئله ضمان درک پیش می‌آید. و اگر در بیعی مبیع از آن غیر باشد یقیناً آن بیع باطل و بلااثر است. در حالی که ماده ۳۶۲ ق.م در شق دوم از آثار بیعی شناخته، که به صورت صحیح واقع شده است.
فصل چهارم
مرابحه در نظام بانکداری اسلامی
شبکه بانکی نقش بسیار تعیین کننده، و مهمی در سیستم اقتصادی و توسعه کشور دارد. اکثر مشکلات اقتصادی کشور، از طریق این سیستم حل شده، و نیازهای پولی و مالی موجود را، به روش واسطه‌گری بین صاحبان سرمایه، و نیازمندان به تأمینات مالی رفع می‌کند. و موجبات رشد و شکوفایی اقتصاد جامعه را فراهم می‌آورد.
یکی از نیازهای جدی و متنوع مشتریان بانک‌ها، نیاز به خرید مایحتاج سرمایه‌ای و خدمات می‌باشد. و این مشتریان به طور مستمر، به خرید انواع کالاها و خدمات، جهت گذران امور زندگی خود، نیازمند می‌باشند. و همین طور؛ بانکها برای رفع موقت تأمین نقدینگی و جهت ادامه حیات تجاری خود، نیاز به ابزاری مطمئن و کارا هستند، نیازهای مذکور می‌توانند از طرق مختلف رفع گردند. ولی ابزار جدید و کارآمدی که اخیراً سیستم بانکداری اسلامی ایران از آن بهره‌مند می‌گردد، تأمین مالی از طریق عقد مرابحه می‌باشد. که در قانون بانکداری اسلامی در بخشی از فصل سوم به آن اشاره شده و اختصاص یافته است. قلمرو عقد مرابحه، هم در تجهیز منابع بانکداری اسلامی بوده، و هم در تخصیص منابع در جهت رفع نیازها و تأمین مالی خانوارها می‌باشد. در این فصل ابتدا به موارد تجهیز منابع بانک‌ها پرداخته، و سپس در مبحث دوم، به تخصیص منابع بانک‌های اسلامی خواهیم پرداخت.
مبحث اول: مرابحه در تجهیز منابع
در سیستم بانکی؛ «سرمایه و اندوخته‌های بانک بخش کوچکی از منابع بانک‌ها را تشکیل می‌دهند. و قسمت اعظم منابع بانک را سپرده‌های مردم چه به صورت حقیقی و یا حقوقی، سپرده‌های متمرکز دولتی و سپرده‌های سازمان‌ها و مؤسسات خصوصی شکل می‌دهند»^[۵۹]و برای جذب این سپرده‌ها، طرق مختلفی طراحی شده و اجرا می‌شود، که از مجال این بحث خارج می‌باشد. تنها یک مورد از این موارد، که به بحث مرابحه مربوط است، اینجا مورد بررسی قرار می‌گیرد. و آن تأمین مالی موقت از طریق اوراق مرابحه می‌باشد.
گفتار اول: اوراق مرابحه
اوراق مرابحه، اوراقی با ارزش مالی یکسان و مساوی هستند، که برای تأمین مالی کالاهای مورد عقد مرابحه، منتشر می‌شوند. و بدهی ناشی از بیع مرابحه را نشان می‌دهند. و مالک اصلی کالاهای مورد مرابحه، دارندگان اوراق مذکور می‌باشند. بدین صورت که خریداران اوراق مرابحه منتشره، صاحبان اصلی کالاهایی هستند که در وراع موضوع؛ کالایی مورد بیع مرابحه قرار گرفته و ارزش آن در اوراقی که در ید خریدار است به ظهور می‌رسد.
یکی از شاخصه‌های مهم و متمایز تأمین مالی اسلامی، این است که تأمین مالی در اسلام بایستی جهت تأمین نقدینگی برای معاملات و یا تولید دارایی‌های واقعی صورت گیرد، و در هیچ عقدی نباید عدم اطمینان وجود داشته باشد. از این رو در مرابحه، کالا به نیابت از مشتری خریداری شده و به او فروخته می‌شود. و در نتیجه افزایش قیمتی که سود تأمین کننده مالی را تأمین می‌کند، از مالکیت موقت او نسبت به کالا نشأت می‌گیرد. همان‌طور که فوقاً ذکر گردید دارنده اوراق مرابحه، در حقیقت مالک مشاع بخشی از دارایی‌های مؤسسه ناشر اوراق، که کالا را خریداری کرده، و با سود، به فروش رسانده است، می‌باشد. و سود حاصل از این خرید و فروش را دریافت خواهد کرد. البته این اوراق، منابع مازاد سرمایه‌گذاران حقیقی یا حقوقی را که درصدد دریافت منافع مشخصی می‌باشند، را جذب نموده و به عنوان ابزار مناسبی برای سپرده گذارانی که به دنبال سود معینی می‌باشند، طراحی شده است. این اوراق به عنوان ابزار مناسب برای تأمین مالی کوتاه مدت و میان مدت شرکت‌ها و توسعه بازار سرمایه اسلامی مورد استفاده قرار می‌گیرد.
به طور کلی در فرایند انتشار اوراق مرابحه ارکانی به شرح ذیل وجود دارد:
بانی: هر شخص حقوقی که انتشار اوراق با هدف تأمین مالی آن صورت می‌پذیرد. بانی ممکن است بنگاه اقتصادی، یا خود دولت باشد.
ناشر: هر شخص حقوقی که با اخذ مجوزهای مقتضی از مراجع ذیصلاح، به منظور انتشار اوراق مشخص، می‌باشد؛ و فعالیت آن صرفاً محدود به انجام عملیات مشخص و سرمایه‌گذاری‌های مرتبط با عملیات در بازارهای مجاز، مطمئن و مشخص است. ناشر را، واسط نیز می‌گویند.
امین: شخص حقوقی، که با دریافت مجوزات لازم از سازمان بورس و اوراق بهادار، بانک مرکزی یا نهادهای ذیمدخل، به جهت حفظ منافع سرمایه‌گذاران، بر کل فرایند انتشار اوراق نظارت کامل داشته و کلیه اسناد، قراردادها و وثائق تحت نظر آن واحد حقوقی، نگهداری می‌شود. و تمامی نقل و انتقالات مالی با مجوز امین صورت می‌پذیرد.
سرمایه‌گذاران: اشخاص حقیقی یا حقوقی هستند که تأمین مالی بانی، توسط آن‌ها صورت گرفته و مالک اوراق منتشره می باشند. سرمایه‌گذاران را دارندگان اوراق نیز می‌گویند.
مؤسسه رتبه‌بندی: شرکتی است که با اخذ مجوز از سازمان بورس و اوراق بهادار، اقدام به تعیین رتبه اعتباری اوراق و اعتبارسنجی بانی و واسط می کند.
الف- اوراق مرابحه تأمین سرمایه شرکت‌های تجاری و بازرگانی
شرکت‌های تجاری و بازرگانی برای رفع نیازهای نقدیندگی به عنوان بانی، به یک مؤسسه امین مراجعه کرده، و امید نامه‌ای به آن مؤسسه ارائه می کند. و سپس اقدام به تأسیس مؤسسه واسط یا انتخاب مؤسسه واسط ‌نموده، و سپس مؤسسه واسط با انتشار اوراق مرابحه، اقدام به جمع‌ آوری وجوه نقد اشخاص حقیقی یا حقوقی و یا مؤسسات در جامعه را می نماید. و با وکالت از طرف آنان، وجوه جمع‌ آوری شده را در اختیار بانی قرار می‌دهد. بانی یا شرکت‌ تجاری و بازرگانی، همواره اقلام مورد نیاز دولت، سازمان‌های دولتی و شرکت‌های وابسته به دولت و بنگاه‌های اقتصادی بخش خصوصی، و مصرف کنندگان را از تولیدکنندگان و فروشندگان عمده، به صورت نقدی خریداری کرده؛ و سپس با افزودن مبلغی معین به عنوان سود، به صورت نسیه، به مصرف کنندگان می‌فروشد، و سود حاصل از این خرید و فروش در نهایت از طریق شرکت تأمین کننده سرمایه پس از کسر حق‌الوکاله واسط و حق عاملیت شرکت تجاری، در مقاطع زمانی تعیین شده بین سپرده‌گذاران که صاحبان اوراق می‌باشند، تقسیم و توزیع می‌گردد. به عنوان مثال یک شرکت لیزینگ به قصد تشکیل یا تکمیل سرمایه خود از اوراق مرابحه استفاده کرده، و آن را از طریق ناشر منتشر کرده و با تکمیل سرمایه خود با اخذ وکالت از طرف صاحبان اوراق؛ اقدام به خرید خودرو از شرکت‌های تولید کننده؛ و توزیع آن نموده و پس از کسر حق‌الوکاله و هزینه‌های عملیاتی، الباقی سود را بین صاحبان اوراق تقسیم نماید.
ارزش اوراق مرابحه در این صورت، و در هر مقطع زمانی، ترکیبی از وجه نقد، اجناس و مطالبات از خریداران، به صورت مشاع می‌باشد. و صاحبان آن اوراق هر موقع که اراده نمایند، می‌توانند آن را به دیگری واگذار نمایند. قیمت اوراق بسته به میزان سودی است که بانی برای هر یک از اوراق در نظر گرفته و ممکن است، از قیمت اصلی و اسمی اوراق کمتر یا بیشتر باشد.
اول- بررسی فقهی اوراق مرابحه تأمین سرمایه شرکت‌های تجاری و بازرگانی
از نظر فقهی این گونه اوراق مرابحه ترکیبی از قراردادهای وکالت، خرید وکالتی و فروش وکالتی و فروش دارایی در بازار ثانویه می‌باشد. و قراردادهای مذکور همگی مورد قبول فقه شیعه و سنی می‌باشند.
دوم- شیوه اجرایی اوراق مرابحه تأمین سرمایه‌ شرکت‌های تجاری و بازرگانی
ابتدا بانی اقدام به تهیه طرح توجیهی پروژه تجاری و یا بازرگانی خود، در یک دوره مالی نموده؛ و برنامه‌های آتی،و سود موردانتظار خود را در صورت در دست داشتن منابع مالی درخواستی، به امین معتبری اعلام؛ و تقاضای تأسیس یا انتخاب ناشر مناسب برای اجرای پروژه خود می کند. سپس مؤسسه امین با بررسی طرح توجیهی بانی، و موافقت با آن، با تأسیس و یا انتخاب ناشر، موافقت می کند. و سپس نظارت و کنترل خود را بر روی اعمال ناشر، در جذب و بکارگیری وجوه، طبق مفاد طرح توجیهی برای خرید نقدی از تولیدکنندگان و فروشندگان عمده و فروش نسیه آن به خریداران، به صورت مداوم شروع کرده و ناظر بر احقاق حقوق دارندگان اوراق خواهد بود. و در این بین، ناشر برنامه و طرح توجیهی تقدیمی بانی را بررسی، و به ریزبرنامه‌های آن رسیدگی کرده و پس از موافقت خود برای اجرای طرح، آن را به مؤسسه رتبه‌بندی