دسته ای از کشورها، من جمله فرانسه (مواد ۱۱۳۱ و ۱۱۳۲ ق.م)، به همبستگی عوضین نظر داشته اند و به تئوری علت تصریح نموده اند.

اما دسته ای دیگر از کشورها شاید تحت تأثیر اعتراضات و انتقادات مطرح، مانند آلمان، سوئیس این نظریه را در قوانین خود ذکر نکرده اند؛ گرچه آلمان (در مواد ۸۱۲ تا ۸۲۲ ق.م) و سوئیس (در ماده ۶۲ ق.م) «اصل همبستگی تعهدات» در قراردادهای دو تعهدی و نیز مفهوم غیر قراردادی «استفاده بلاجهت» را پذیرفته اند.

در قانون مدنی ایران نیز، با این که ماده ۱۹۰، از ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی فرانسه گرفته شده است، مع ذلک قانون گذار ایران در آن ماده به جای تعهد، از «جهت معامله» سخن گفته و مشروعیت جهت معامله را، از شرایط صحت عقد قرار داده است. به علاوه، ماده ای نظیر ماده ۱۱۳۱ قانون مدنی فرانسه که تعهد بدون جهت یا مبتنی بر جهت اشتباهی را بلا اثر تلقی کرده، در قانون مدنی ما رؤیت نمی شود. لهذا، قانون گذار ایران ، از قانون مدنی فرانسه پیروی نکرده و در برابر بحث ها، انتقادها و اظهار نظرهای موافق و مخالف، سکوت را ترجیح داده است.

لیکن، نباید تصور کرد که نتایجی که در حقوق فرانسه از نظریه ی علت گرفته شده، در حقوق ما ناشناخته است. در واقع، کسانی که فایده ی تئوری علت را انکار می‌کنند، نتیجه ی حاصل از آن را می‌پذیرند، بدون این که از تئوری مذکور نام ببرند.

در مقایسه با نظریه ی علت که در برخی از کشورهای اروپایی به طور گسترده مطرح گردید، نظریه ی مشابهی با عنوان نظریه ی عوض از قرن ۱۶ میلادی، در حقوق انگلستان مورد بحث قرار گرفته است. ریشه ی بحث بر می‌گردد ‌به این که در حقوق قدیم انگلیس، تعهدات علی الاصول الزام آور نبودند. رفته رفته، طرح دعاوی متعدد، سبب گردید تا دادگاه ها قاعده ای را ایجاد نمودند که مطابق آن، تعهدات به طور کلی لازم الاجرا نباشند و استثنای آن انجام برخی تشریفات در عقود بلاعوض (انعقاد عقد در قالب خاص) یا وجود عوض در عقود معوض باشد؛ به دیگر سخن، برای این که قراردادی الزام آور باشد، بایستی در یکی از دو قالب فوق جای گیرد.

عوض در واقع، یک عمل مقابله به مثل است و از اصل قدیمی «شی در برابر شی» اقتباس گردیده است؛ هر طرف چیزی می‌دهد و چیزی متقابلاً دریافت می کند. به طور مثال، در عقد بیع، عوض تعهدِ پرداختِ مشتری، تعهدِ بایع به تسلیم مبیع است. این، در واقع، ضرری است که بر بایع تحمیل گردیده است.

عوض، صرفاً در عقود معوض محل بحث دارد و همانند نظریه ی علت در کلیه ی عقود معوض، معنای واحدی را می رساند و متوجه تعهد است؛ نه عقد و انگیزه ی شخصی.

موازنه نیز، از بنیادی ترین اصول است؛ اصلی که در قالب این نظریه مطرح گردید، صرفاً در عقود معوض جریان دارد؛ عقودی که در آن دو کفه ی ترازو وجود دارد و در هر کفه منافع یک طرف قرار گرفته است که هر زمان یک کفه رو به سمت پایین آورد، کفه ی دیگر نیز به حرکت درآمده و مقابل آن می‌ایستد و علت این توازن چیزی نیست جز، نظریه ی موازنه.

نظریه ای که نه تنها در حین العقد مجری است (موازنه در تملیک)؛ بلکه در زمان اجرای تعهدات و حتی بعد از عقد نیز، (موازنه در تسلیم و ارزش اقتصادی) جریان دارد؛ که گاه جنبه ضمانت اجرایی داشته و طرفین را ملزم و پای بند به تعهدات طرف مقابل می کند و گاه از بار تعهدات شخص می کاهد و او را نیز معاف از انجام تعهد خود می کند و در همه ی این موارد، فقط و فقط، به اجرا یا عدم اجرای تعهد طرف مقابل می نگرد. این امر، ناشی از عدالت و انصاف قراردادی است.

فصل سوم:

آثار اصل همبستگی عوضین

تاکنون اصل همبستگی عوضین در جامه های مختلف، از نگاه نویسندگان بزرگ ایرانی و غیر ایرانی، عرض اندام نموده است. قالب هایی چون تئوری علت، تئوری عوض، تئوری موازنه.

سعی ما بر این بوده است که این پراکندگی ها را جمع نموده و از اتحاد حاصل، اصلی را انتزاع و استخراج کنیم که هرچند در برخی از کتب مختصراً مورد اشاره واقع شده، اما به صورت جامع و کامل مورد بحث و بررسی قرار دهیم، تا با تنقیح موضوع، به بسیاری از اختلافات حادث پایان دهیم و این مهم میسر نیست، مگر با جمع‌ آوری و گردآوری آثار این اصل.

همبستگی عوضین، محدود به زمان اجرای تراضی نیست. دو طرف به اجرای تعهدات خویش می اندیشند و انعقاد پیمان را، مقدمه ی مقصود نهایی می بینند. برای مثال، در خرید و فروش، انگیزه ی اصلی، تصور دارا شدن و در اختیار گرفتن عوض مقابل است و پیمان مربوط به تملیک، مقدمه و سبب رسیدن ‌به این هدف نهایی است. خریدار پول نمی دهد تا اسناد عادی یا رسمی معامله را به دست آورد یا در عالم اندیشه مالک شود؛ بلکه او می‌خواهد بر مبیع سلطه پیدا کند و از منافع آن بهره مند شود.

‌بنابرین‏، نمی توان ادعا کرد که عقد بیع، با ایجاب و قبول تمام می شود. درست است که عقد از آن هنگام منعقد می‌گردد؛ ولیکن، هنگامی متعاقدین به منظور خود می‌رسند که عقد به درستی به اجرا درآید. لذا، نباید چنین پنداشت که همبستگی عوضین، هنگام اجرای تعهد از بین می رود و دو دین جداگانه باقی می ماند که از ریشه ی مشترک آبیاری شده و اکنون وجودی مستقل دارند (کاتوزیان ۱۳۸۷، ۸۰: ۴).

آثار گوناگون اصل همبستگی عوضین، از توجه به علت وار بودن وابستگی دو عوض در برابر یکدیگر، شناسایی می‌شوند. عنایت به احکام ویژه ای که در عقود معوض مطرح شده، به گونه ای که در عقود غیر معوض با این احکام روبه رو نخواهیم شد، روشن می‌کند که قانون گذار بر پایه ی تحلیل های حقوقی، تمامی این آثار را در معرض توجه قرار داده است. این آثار اصولاً مشترک میان تمام عقود معوض هستند و می توان اذعان داشت که مدلول التزامی و بایسته ی عقود معوض اند.

بدین ترتیب، مطالب این فصل را در پنج مبحث مورد بررسی قرار می‌دهیم، ابتدا به ضرورت وجود عوضین (مبحث اول) و ضرورت تسلیم عوضین (مبحث دوم) می پردازیم و سپس به معافیت دو تعهد مقابل هم به سبب مانعیت عامل خارجی (مبحث سوم) و همزمانی اجرای تعهد طرفین (مبحث چهارم) خواهیم پرداخت و در نهایت، ضمان درک که برخلاف موارد پیش گفته، در موارد بطلان عقد قابل طرح است (مبحث پنجم) مورد امعان نظر قرار خواهد گرفت.

۳-۱- ضرورت وجود عوضین

در بیع عین معین یا کلی در معین، وجود خارجی مبیع حین العقد ضروری است و الا معامله باطل خواهد بود. ماده ۳۶۱ قانون مدنی، در این خصوص مقرر می‌دارد که: «اگر در بیع عین معین، معلوم شود که مبیع وجود نداشته، بیع باطل است.»

اگر چه این ماده، ‌در مورد بیع است؛ ولیکن خصوصیت بیع، بطلان آن را ایجاب نمی نماید و چون این حکم، مطابق قاعده به نظر می‌رسد ؛ لذا باید مفاد آن را به سایر عقود تملیکی نیز، سرایت داد.

در تحلیل آن آمده است، شرط مذبور به علت تملیکی بودن عقد است که مورد معامله به وسیله ی عقد، از یک طرف به طرف دیگر تملیک و انتقال داده می شود؛ زیرا فقط، مال موجود می‌تواند مورد تملیک قرار گیرد و به حکم عقل نیز، امر معدوم نمی تواند موضوع دین و انتقال قرار گیرد، ولو آن که پیدایش آن در زمان بعد محقق باشد (امامی ۱۳۵۵، ۲۱۴- ۲۱۵: ۱؛ کاتوزیان ۱۳۸۷، ۱۳۰- ۱۳۱).